國際工程契約風險分配理論

國際工程契約公認的合理風險分配原則是「由最有能力去控制該項 風險的當事人承擔該項風險責任」，通說上風險分配判斷基準有下列 五點：

1.將風險分配給具掌握風險能力者。

2.將風險分配給有經驗或有能力預見者。

3.將風險分配給能以有效率的方式處置風險者。

4.將風險分配給經濟能力上最能承擔風險後果者。

5.將風險分配給在工程專業中具有主導工程進行之權力者。

然而此種分配原則過於簡略，且隱含經常居於市場優勢的業主必須 承擔絕大多數之風險，亦失公平合理，國際上大多數工程業主，均依 循國際慣例或具指標性之標準契約條款（或稱標準契約規範），將所 有可預期（但不一定發生）的風險藉由工程契約作明確之分配，我國 營建業在積極與世界接軌的同時，自不能再習慣當事人的一方以其議 約能力之優勢而訂定獨惠一方的工程契約條款的行為。

工程契約的起草和談判，主要就是在進行風險分配，而契約條款（或 稱規範）為執行公共工程專案的重要因素，對整個施工過程具有相當 大的影響，甚至關係到專案的成敗。若規範要求不完整、不清楚或不 正確，將可能導致工程延誤，或發生爭議、糾紛，糾紛導源於不當的 規範，而糾紛之解決，又常需依靠這些錯誤的資料，因此，需要有適 當的規範，產生正確資料及報表，作為解決糾紛之依據。

在歐美國家的營建工程一向均使用範本化的標準契約條款，在各國 各有其沿革已久的標準契約條款，例如美國的 AIA、AGG、CMAA，英國 的 JCT、ICE…….等。這些標準契約條款各自又針對不同的工程特性

（例如建築工程、土木工程、統包工程、小型工程等）而訂定使用於 特定工程之標準條款，並將營建工程契約當事人間的權利義務以公 平、公正、公開及標準化、規範化的方式訂定於標準契約條款之中；

由於這些契約範本都是經由研究風險分配理論及法院判例，所形成與

法院見解一致的契約原則，因此在適用上具有便利性及減少紛爭的功 用；其中國際顧問工程師協會出版的 FIDIC 國際工程標準契約（亦有 譯稱「菲迪克條款」），在國際間被採用得最為廣泛，自 1913 年總部 設於瑞士的該組織成立至今，目前已有全球 60 多個國家成為其會員 國；它集工業發達國家營建業百年以上之經驗，以全面、公平、完整 的考量而訂定；尤其在營建工程規模愈大、複雜性愈高的情形下，所 簽訂契約最好是業主、承包商、融資者、保險公司等相關當事人皆熟 悉，而確知其所付之責任與風險接受到適當的分配及控制，且其依約 所享之權利亦將受到合理且公平的維護。因此這個結合工程技術、法 律、經濟和管理等的標準契約條款不但廣受信賴，甚至被稱為國際營 建工程的「聖經」¹⁸。

在 FIDIC 契約條件中，指明業主應承擔的風險，即是「業主風險」

（第 20.4 條）和「特殊風險」（第 65 條），但對承包商負擔的各種 風險，則沒有專門的條款予以集中地闡述。因此在每個具體的工程計 畫契約條件中，包含著哪些承包商的風險，要靠承包商自己在進行投 標報價以前分析清楚，未經仔細研究貿然投標，是十分危險的，經常 導致承包公司的破產。根據一般國際工程的承包風險，並參照 FIDIC 契約條件中對承包風險的分擔規定，可將業主與承包商分擔風險的情 況，用契約風險示意圖 2 來表示¹⁹：

由此圖所示之風險分佈可知，即使是廣受信賴的 FIDIC 契約標準，

仍然存在風險分配不對等的問題，因此在天平的業主風險端，承包商 自然會掛上爭議索賠的秤錘以求平衡，故業主之思維雖常欲藉由契約 條款將風險轉嫁由承包商承擔，實際上推出去的鐘擺終究還是會以相 同幅度的能量擺盪回來，還可能付出更高的代價；符合經濟與公平合 理原則的風險分佈，或許才是業主最大利益所在。

18顏玉明，「從 FIDIC 國際工程標準契約條款談工程索賠管理」，營造天下，第 109 期，p.6-10

19梁鑑，國際工程施工索賠，淑馨出版社，台北，1999 年 1 月，頁 13。

圖 2 契約風險示意圖（資料來源：梁鑑，1999）

學者邱闖分析整理當今國際上各主要標準契約條款的風險分配原 則，認為分別主要源自「可預見性風險分配哲學」、「可管理性風險 分配哲學」及「法經濟學風險分配哲學」等三個風險分配理論²⁰，茲摘 錄並分析如下：

1.可預見性風險分配哲學：

“如果某風險可被一個有經驗的承包商合理的預見，則該風險分配至 該承包商是可接受的，否則不能。＂美國建築業協會²¹（Construction Industry Institute，以下簡稱 CII）將風險區分為＂已知＂

（Known）、＂已知-未知＂（Known-Unknown）、＂未知-未知＂

（ Unknown-Unknown）。

＂已知＂風險是指某項活動中固有的潛在產出的範圍。

20 摘錄自：邱闖，國際工程合同原理與實務，中國建築工業出版社，北京，頁 256~280，2002 年 3 月。

21 Construction Industry Institute Cost/Schedule Control Task Force, Management of Project Risks and Uncertainties, Publication 6~8,October 1989, p.2.

業主的風險

承包商的風險

施工索賠

一、施工現場條件複雜二、惡劣的自然條件三、爆發戰爭四、物價暴漲五、業主未按契約付款六、工程司處事不公七、要使工程司滿意八、不解除承包商的責任九、承擔延期風險十、施工中事故十一、貨幣匯兌風險十二、投標報價失誤十三、設備、器材供應延誤及丟失十四、當地工人罷工鬧事十五、保固風險十六、保險失效風險十七、業主國政局動亂十八、業主國立法變更十九、其他風險 一、爆發戰爭外敵入侵二、政變騷擾騷動內戰或內亂三、核離子輻射放射性污染四、超音速壓力波導彈攻擊五、業主提前佔用部分工程六、工程設計錯誤七、不可抗拒的天災

＂已知-未知＂指的是知道有情勢可能會影響到活動，但哪些情勢在活 動進行中會潛在發生並不能立即或正常地預測到；包括風險暴露程度 既不明顯也不能通常預計，但是可預見且有可能發生的……這些風險 最好的識別方法是透過對類似項目的歷史報告或評議；極其惡劣的天 候（如颶風、龍捲風、洪災）、顧客遭遇非比尋常的困難、極度惡化 的勞動生產力、由於禁運和法律干預導致的物品突然短缺等，皆屬代 表性的＂已知-未知＂風險。

＂未知-未知＂則定義為不能事先識別的情勢，這些情勢不能完全預 見，但一旦發生則對於活動威脅極大，又稱為「不可預見性風險」。

一般認為，合理性和經驗是區分＂已知-未知＂和＂未知-未知＂的 重要依據，當某風險是一個有經驗的承包商能合理預見的，則該風險 對於承包商而言屬於＂已知-未知＂範疇，應分配給承包商；當某風險 是一個有經驗的承包商不能合理預見的，則該風險對於承包商而言屬 於＂未知-未知＂範疇，應分配給業主。

當「不可預見性風險」發生時，可預見性風險分配哲學賦與承包商 獲得展延工期、額外支付及契約變更的權利，但也賦予業主有權選擇 繼續施工同時允許承包商對於工期、費用及變更等請求，或是選擇終 止契約。

FIDIC 在修改第四版時在分款 20.4：業主應承擔的風險項目中加上 了＂一個有經驗的承包商通常無法預見和防範的任何自然力作用＂；

然世界銀行（World Bank）在其 1995 年 1 月發布的標準招標文件中採 納了絕大部份 FIDIC 契約條件，其中包括 12.2 各條款和可預見性理 念，但是分條款 20.4 卻作了很大的修改，除了將有經驗之承包商所無 法合理預見的風險歸由業主負擔外，另外就承包商可合理預見但無法 以（1）採取適當的措施防止自然力發生時對有形財產的財物損失或人 員傷害；或（2）投保保險以降低損失或傷害的方式避免之風險，亦歸 由業主負擔²²；間接也默示了保險市場也接受了可預見性風險說；此類 條款亦可見於其他如歐洲國際承包商商會（European International Contractors,簡稱 EIC）、新加坡營建發展局……等；可見以 ICE 為 首提倡的可預見性風險哲學已在一些重要國際契約條款，特別是 FIDIC 得到實際支持與應用，但並非＂到處被採納＂；著名的英國法 律學者 Wallace²³則認為可預見性風險哲學是低效率的，邱闖²⁴亦認為 該學說存在若干侷限性：

22 張吉佐、李民正，「隧道工程地質風險分攤研議」，中興工程，第 64 期，第 7 頁，88 年 7 月。

23 Wallace ,I.N. Ducan (19985), Hundson’s Building and Engineering Contracts (11th) p.702, Sweet &

Maxwell, London。

24 邱闖，「國際工程風險分攤」，北京建設監理信息，北京，頁 14，2000 年第 10 期。

（1）可預見性風險哲學容易導致工期和工程預算的不確定性，顯然不 具商業誘惑力，從而遭到業主的反對，特別是 BOT、Turnkey……等或 其他業主基於公共利益需要而希望將更多風險轉移至承包商的契約型 態。

（2）容易導致爭議，如何判斷具主觀性的＂有經驗的承包商＂和＂合 理地預見＂顯然留下了高度不確定性，從而最終導致爭議。

（3）國際慣例傾向，當某風險不能被雙方當事人都合理預見時，應由 抵抗風險能力較強或承擔該風險成本較低的一方承擔；經濟學上將當 事人風險偏好分為喜好、中性和厭惡三類，而風險厭惡者承擔風險的 成本要大於風險中性者，因此可預見性風險哲學只有在承包商比業主 更為厭惡風險時才有意義。

換句話說，當業主比承包商更為厭惡某風險，例如異常的惡劣天候 造成不可預期的遲延，令原本計劃啟用並發揮效益的新機場未能如期 服務，甚至可能蒙受巨大損失，則於此類工程，業主不可能接受不確 定性高、又須以主觀判斷的可預見性風險分配哲學；因此 ICE 及 FIDIC

換句話說，當業主比承包商更為厭惡某風險，例如異常的惡劣天候 造成不可預期的遲延，令原本計劃啟用並發揮效益的新機場未能如期 服務，甚至可能蒙受巨大損失，則於此類工程，業主不可能接受不確 定性高、又須以主觀判斷的可預見性風險分配哲學；因此 ICE 及 FIDIC