工程主辦機關處理遲延求償爭議對策最佳化之研究

國 立 交 通 大 學

工學院碩士在職專班工程技術與管理組

碩 士 論 文

工程主辦機關處理遲延求償爭議對策最佳化之研究

The Optimization of Management by Government administration for Delay-related Construction Disputes

研 究 生：周光華

指導教授：趙文成 博士

中 華 民 國 九 十 七 年 一 月

工程主辦機關處理遲延求償爭議對策最佳化之研究

The Optimization of Management by Government

administration for Delay-related Construction Disputes

研 究 生：周光華 Student：Kuang-Hua Chou 指導教授：趙文成 Advisor：Wen-Chen Jau 國 立 交 通 大 學 工學院碩士在職專班工程技術與管理組 碩 士 論 文 A Thesis

Submitted to Degree Program of Construction Technology and Management College of Engineering

National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master

in

Construction Technology and Management

January 2008

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

工程主辦機關處理遲延求償爭議對策最佳化之研究

學生：周光華 指導教授：趙文成博士 國立交通大學工學院碩士在職專班工程技術與管理組 摘 要 大型公共工程屬對於自然與政經環境變化高度敏感的高風險工 作，辦理工期展延乃屬尋常，但往往因而面臨承包商對於工期展延衍 生之額外管理成本提出高額求償，造成主辦機關於計畫期程與預算掌 控上極大困擾，甚至須面對上級、審計甚至檢調機關質疑時，亦難以 具系統性及理論基礎的完整邏輯應對或說明。 國際通說上對於工期展延衍生管理成本之遲延風險與責任歸屬存 有歧異，實務上國內承包商較偏好以生態觀點與衡平原則為建議或判 斷之調解與仲裁等行政救濟，甚至為不肖廠商視為利基；而工程主辦 機關則較偏好審理與判決強調私法自治、契約自由與證據法則之司法 救濟，乃致於隨相關求償爭議案件與補償金額日增，而企圖以更多契 約免責條款來反制；但採購法納入「強制仲裁」條款後，機關不得拒 絕仲裁，即使撤仲並提付法院，通常法院亦僅就程序審理而非實體； 故此一策略未能實際解決問題。 不可抗力等非可歸責於雙方之遲延損失常為求償爭議之焦點，機關 欲藉由契約預先轉嫁是類風險，而廠商則以救濟手段規避風險或追求 利潤，故以經濟學角度合理分配風險較符實際；法經濟學風險分配哲 學在理論上可提供策略方向；將該遲延之經濟風險，於契約明訂補償 標準由處於風險中性的業主來承擔，雙方均蒙其利；但該類風險並非 承包商完全無法預見且仍負有風險防免義務，且實務上工地管理不善 往往才是遲延主因，業主完全承擔經濟後果亦非合理，且無助於提升 承包商風險防免能力，因此本研究乃針對公平合理之補償機制進行探 討，俾利解決爭端。 本研究首先就相關文獻探討是類爭議之內涵與特性，並就國際工程 於風險分配理論與實務上之案例進行分析研討，以尋求效益最大化之 補償原則；其次依據工程遲延與索賠之基本原理，從計劃網圖時程規 範角度衡酌合理補償範圍，另參酌國內外現行補償標準與實務上之經 驗，研提具體之處理方案；最後以實際案例驗證其效果與可行性。 依據研究結果，依該建議方案補償額度經試算並與其他補償標準比 較後，驗證為適中且具說服力與可行性，故此一系統化之契約條款及 公務行政模式，應可供公共工程主辦機關做為處理遲延求償爭議對策 最佳化之參考。 關鍵字：強制仲裁條款、免責條款、法經濟學風險分配哲學

The Optimization of Management by Government administration for Delay-related Construction Disputes

Student：kuang-Hua chou Advisor：Dr.Wen-Chen Jau Construction Technology and Management

College of Engineering National Chiao Tung University ABSTRACT

For a public construction project of huge scale—which is highly sensitive to natural, political, and social

environments—it is common that entitlement to an extension of time be taken .However, this often leads to harsh and

complicated consequences. First and foremost, the contractor would ask for an extra amount of management cost for

prolongation, which is fairly high. The extra expenses will pose a great challenge to the administrations (official owners) in schedule planning and the management of budget. Finally and most importantly, would then face the questioning or

impeachment of higher authorities; it will be much a harsh task for the official owner to reply with a theoretically systematic and logical explanation.

International consensus diverges on the issue of allocation of risks due to prolongation. Practically, domestic

contractors prefer arbitration in terms of an ecological view and principle of balance; this may be considered by some of contractors as niche, however, with an illegal attempt to gain profit. In light of a public construction administration, jurisdiction is preferable, stressing on the rule of

evidence .As the number of claims and the amount of compensation increase each year, official owners seek to invoke more exclusion clauses to counteract. But after including

“Compelling Arbitration Clause＂ in Government Procurement Act ,in 2007, official owners are not allowed to refuse arbitration .And on the other hand ,the court will only focus on the arbitration procedure, not its substance. This issue,

therefore, has not yet been settled as the official owners intend to.

Most common disputes involving delay in schedule appearing in situation where neither party member could be imputed the cause. Official owners seek to transfer those risks by means of contract clauses; whereas contractors attempt to evade risk

or to run after margin viaaccommodation or arbitration. Thus,

adopting an economy approach to risk would be reasonable and practical. The theory of risk allocation in law economy provides theoretical guiding principles in this matter; taking by risk-neutral officer owners in term of clear compensation clause could lead to a win-win situation.

But taking all consequences of neither-responsible delay by owner would turn out unfair. Firstly, and the contractor is aware of that, the contractor has a general duty to mitigate the effect on its works of risk events. In addition, mostly, ill-management is usually the main cause of delay. It＇s unreasonable that owner would take all financial consequences of delay, also is not helpful to promote the ability of contractor on mitigation of delay and lose.

This research will allocate the characters of construction delay claim cases at first. This essay seeks to find out a feasible and equitable compensation mechanism of solution. Firstly, related literature is presented to study common characteristics and intension of issue of this kind. Case studies of international construction standard contracts and their risk allocation in theory and practice will also be discussed to come up with principles of compensation with maximum public benefit. Next base on the core principals relating to delay and compensation, in terms of schedule planning and control of “Program Evaluation and Review Technique＂ to take account of reasonable compensation range and, in addition, by incorporating existing practice and international compensation formulas, and practical experience, to render a specific formula.

Finally, show an actual case to test and verify its outcome and feasibility. By working out the amount of compensation according to the findings, and comparing it with other formulas,

this research will prove its modesty, persuasiveness, and feasibility. Thus, this systematic contract terms and mode of compensation should serve as a source of consultation for public construction administrations in dealing with

delay-related construction disputes and the optimization management concerning that issue.

Ket words：Compelling Arbitration Clause, Exclusion Clause , The Theroy of Risk Allocation in Law Economy.

誌 謝

相較於大多數人，我攻讀碩士學位的路應該算是比較漫長而坎坷 的；自小，赴美國深造就是個終極夢想，但 1980 年成大畢業、退伍 後遠赴中東工作以迄 1986 年返台任公職，都在工作和家庭、經濟等 考量下未能實現，直到 1993 年獲機關薦送赴美國南加州大學（USC） 系統安全管理研究所短期進修 6 個月並在加州運輸部（CALTRANS）實 習，勉強算是實現了美國深造的夢想，但當時希望繼續請假一年以取 得碩士學位，卻因故未能如願；1995~1998 年間雖在政大管研學分班 修畢 39 學分，卻只獲得碩士學程結業證書，並未授予學位；奉派花 蓮服務期間，再鼓餘勇考取東華公行所，卻又於 2004 年因奉調彰化 服務而被迫休學；十餘年間歷經國內外三次攻讀，都因故未能獲得學 位而抱憾；然而，就在認命今生與碩士學位無緣之際，當時的處長， 也就是如今的陳副總工程司靖宇不斷地鼓勵我不要放棄追求理想，而 且應該要進修本行並挑戰執國內牛耳的交大，因此在我通過論文口試 之際，首先要感謝的就是這位又正直而又提攜後進不遺餘力的好長 官，若非他的鼓勵與大力支持，在已逾不惑即將知天命之年，實難有 勇氣在工作日益忙碌、責任愈見加重的現階段，再度面對往來奔波上 課及撰寫報告與論文的挑戰，當然同時也要感謝邱局長琳濱和李局長 泰明（時任路政司司長）百忙之中為我寫推薦信，讓我能順利獲得錄 取，也重建了信心與毅力；特別值得一提的是邱局長的鼎力協助，不 但體恤我長途上課奔波之苦而免於調到更遠的埔里，且經常垂詢進修 情形以及論文撰寫進度，使我在他與趙老師的關懷與鞭策之下，全力 以赴不敢有所懈怠，總算未辜負厚愛，順利完成學業。 其次，更要感謝的是多次不殫其煩聆聽與指導我論文寫作、並容忍 我兩度更改題目的指導教授趙老師，以及方副局長文志與廖組長肇昌 百忙之餘在研究方向以及論文的內容上，慷慨地多方給予教誨與指 正，若非他們的指導與配合，我不可能如此順利完成口試。 當然還有我良師兼益友的王老師伯儉兄，他淵博與專精的講授與熱 心鼓勵，更為充實了我的研究內容；還有我的同事教勝、國禎、學誠、 少芬……等，經常勞煩他們在公餘提供電腦軟硬體以及繪圖等方面的 協助，尤其是多次接受訪談並提供資料的連兄逢泉以及黃副處長一 平，他們豐富的學養與實務經驗，令我獲益良多，在此也一併致謝。 最後，必須致以最深的謝意與歉意的，當屬愛妻淑敏了，不但在我 7、8 年來離鄉背井之際，一肩扛起家務及教養兒女的重擔，還必須 忍受我經常在假日上課或在圖書館蒐集資料，甚至往往深夜還在撰寫 論文報告，為了成就我多年的心願卻犧牲了與妳和兩個孩子的天倫之 樂，今後一定好好補償你們。

目

錄

中文摘要 ………. i 英文摘要 ………. ii 誌謝 ………. v 目錄 ………. vi 表目錄 ………. viii 圖目錄 ………. ix 一、 緒論………. 1.1 研究動機及目的 1 1.2 研究範圍與限制 5 1.3 研究流程 6 二、 工程遲延風險與求償爭議………. 8 2.1 工程風險概論..………. 8 2.2 工程契約風險分配理論………. 10 2.2.1 公共工程契約之特性……… 10 2.2.2 國際工程契約風險分配理論..……… 12 三、 工程遲延風險爭議……….. 22 3.1 工程契約之時間義務…..………. 22 3.2 工程遲延風險分攤……..………. 24 3.2.1 定型化契約免責條款………. 35 3.2.2 風險防免……… 40 3.2.3 補償項目及舉證方式……… 42 3.3 小結………. 47 四、 合理補償範圍………. 49 4.1 時程管理理論……… 51 4.1.1 浮時的定義與功能……… 52 4.1.2 浮時使用權……… 53 4.2 共同遲延責任區隔……… 63 4.2.1 共同遲延之定義……… 63 4.2.2 責任區隔分析……… 63 4.2.3 有效期間理論……… 67 4.3 要徑區隔……… 71 4.3.1 要徑比例……… 71 4.3.2 要徑區隔計算方法……… 72 4.4 小結………. 73 五、 補償標準與計算方式………. 75 5.1 約定補償原則………. 76

5.2 約定補償條款檢討與建議………. 77 5.3 案例概述……….. 89 5.3.1 案例概述與分析……….. 89 5.3.2 案例遲延責任分析………. 91 5.3.3 要徑占總工程之比例………. 94 5.4 補償金額試算……….. 94 5.5 小結………. 95 六、 結論與建議……… 99 參考文獻 ………. 101

表 目 錄

頁次 表 1 法經濟學風險分配哲學下的 Pareto 效率分布…….……….19 表 2 風險分配及展期求償處理原則表……….29 表 3 工程遲延責任歸屬及風險分配比較表……….34 表 4 本研究建議工程遲延責任歸屬及風險分配表……….35 表 5 公路工程進度延誤風險分析表……….41 表 6 業主之原因造成耽延處理方式建議表……….57 表 7 承包商之原因造成耽延處理方式建議表……….58 表 8 可原諒之耽延所造成耽延處理方式建議表……….58 表 9 案例工程詳細價目總表（本研究整理）……….89 表 10 案例工程工期展延原因表（本研究整理）……….90 表 11 第四次展延共同遲延責任歸屬表.………..94 表 12 案例工程共同遲延責任歸屬總表.………..94 表 13 補償金額試算比較表.………..97

圖 目 錄

頁次 圖 1 研究流程圖……….7 圖 2 契約風險示意圖………14 圖 3 工程風險分配的 Pareto 效率圖……….18 圖 4 共同遲延的處理原則………68 圖 5 修正共同遲延有效時間理論圖………70 圖 6 案例工程第一~四次工期展延示意圖……….90 圖 7 案例工程第四次展延共同遲延責任圖………..90

一、

緒 論

1.1 研究動機及目的

公共工程主辦機關於工程規劃階段常受計畫期程、採購與預算等法 規、分標作業、專業能力、政策更迭及其他不確定因素等之限制或影 響，而難以精確掌控計畫內容，例如工期估算常偏於樂觀，而預算編 列則偏於保守，因此在施工階段必須更專注於工期與經費之控管；尤 其大型公共工程，通常具有規模龐大、施工範圍廣、工作項目龐雜、 工期冗長、用地取得困難、參與或涉及之團體眾多、對政策更迭與市 場波動敏感度高、以及施工界面複雜協調困難費時等特性，屬於勞力、 資金與技術均需密集投入，且曠日費時的高風險工作，又不似製造業 之生產線一般，在技術與設備到位、製程確定後即可重複進行量產， 故不可抗力與難以預期之變數繁多，長期間的施工過程中難免必須辦 理設計變更或發生工程遲延，而現今國內大型公共工程之規模動輒數 十億，契約工期往往長達 2~3 年甚至更久，尤其近年來營造業市場競 爭激烈，物價波動頻仍，廠商1 利潤空間小，面臨逾期罰款壓力無不藉 由設計變更或發生非可歸責於廠商之遲延事件力爭工期展延，甚至又 於完工後針對物價調整、遲延管理費等損失求償，主辦機關除了辦理 繁雜的契約管理業務之餘，處理契約變更、工程展延以及因而衍生之 爭議案件幾成常態性業務，此種情況在法商馬特拉對台北市政府之求 償案勝訴之後，更激發了廠商循調解、仲裁或訴訟等爭權、救濟管道 意識之覺醒，爭議案件日增之趨勢已勢所難免；已然成為工程主辦機 關之額外業務負擔與困擾，但相對於發包後即屬私法範疇的公共工程 契約本身及其爭議之複雜性與多元性，於民法則僅有債一篇及承攬一 節之簡略規定，及政府採購法採購契約要項等少數條款以資規範，適 用上確有不足，因此爭議處理時難免必須引用國際上工程法治經驗較 豐、制度較完善之先進國家，尤其是英美等國之學說及慣例。 營造工程契約爭議之相關問題向為研究工程法學者所矚目，早在 30 多年前，英國政府委託研究之伍德報告書即指出，營建工程爭議引起 之索賠及變更等為所有契約關係中最為辣手之問題。1999 年，根據英 國古爾德等之統計調查資料顯示，所有營建工程爭議中最嚴重的是「工 程遲延」的問題，此研究發現與我國之現況極為類似，根據顏玉明於 2001 年至 2002 年間，就台灣地區營建工程爭議之事由及類型加以研 1_{為引用法律、他人文獻及論述所必需，本研究中所謂雙方當事人係指工程契約之甲乙雙方，甲方} 所指為業主（業界慣稱），或定作人（於民法上），或工程主辦機關或機關（於採購法上之公共 工程），以上於本文中為互通之同義辭；而乙方係指承包商（業界慣稱），或承攬人（於民法上）， 或廠商（於採購法上之公共工程），於本文中亦為同義辭。

究，該調查顯示，經綜合彙整國內各項營建工程爭議之「發生頻率」 及「嚴重程度」後，得出「最易發生規模較大之營建工程爭議之事由 及類型」之排序，最高者為「工程遲延或工期展延之爭議」，緊隨在 後者為「逾期違約金或時間成本等管理費之補償爭議」；兩者皆屬關 於工期之爭議，其標的僅時間或金錢之不同。同時，行政院公共工程 委員會於 2003 年出版之「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分 析」研究報告亦持相同意見，於其所研究之 865 件政府採購爭議案例 中，與工期相關之爭議達 226 件，所佔比例為 26.13％為最高2 。 然而，在大量回顧國內與工期相關之爭議求償案件後不難發現，儘 管個案發生之時空背景與契約條件各異，但類似案件於不同之爭議處 理之其結果卻有極大差異，例如在程序上對於有關所謂棄權條款或免 責條款（即英美法所謂之無遲延損害條款 No-Damage-for-Delay）如 請求權時效、非可歸責於雙方之遲延可否求償等，其效力認定上，國 內調解、仲裁之見解甚為分歧，似尚未能與國際通說接軌，常基於生 態觀點及處理效率而非如法院般注重私法自治、契約自由原則，甚至 往往連證明支出費用與工期展延間因果關係的成本單據都無須具備， 以所謂「衡平原則」或「與有過失」概括性處理，而在實體上，對於 可得求償之範圍與額度又未能深究契約中對於雙方當事人之權利義務 和風險分配、工程計畫進度網圖之要義、及網圖中要徑並非涵蓋全部 工程之事實，且多未能對於「共同遲延」依國際通說進行責任區隔與 處理；其效果常偏向所謂契約弱勢一方，工程主辦機關面臨編列預算 不足、執行困難與上級機關之檢討，甚至檢調質疑之困擾，除紛紛捨 棄契約中之仲裁條款，不惜耗費更多成本進行訴訟外，往往進而在新 的契約中將若干風險加諸承包商或加入更多限制時效性等的免責條 款，以期增加未來在可能的司法程序中手中的籌碼；但爭議案件並未 因此而消弭，反而更形增加，尤其在採購法第 85 條之 1 修正後（即所 謂「強制仲裁」條款）後3 ，若機關不接受調解建議，廠商提付仲裁， 機關不得拒絕，而後即使機關不接受仲裁判斷而提訟，法院亦常僅為 程序審查而未論及實質，機關之損失可能更大；故此一形勢將因採購 法「強制仲裁」條款之修訂通過而更形險峻工程主辦機關將面臨更大 的困局與挑戰4 ，確實必需以更務實的態度來面對此一課題。 2 理律法律事務所，政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析，行政院公共工程委員會研究報 告，台北，2003 年 12 月。 3_{國工局自 92 年後已刪除契約中之仲裁條款，惟 96 年 7 月 4 日採購法第 85 條之 1 修正通過：「機} 關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請 調解。二、向仲裁機構提付仲裁。 前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴 審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得 拒絕。」 4_{由國內諸多案例可知，由於調解建議不具強制性，對機關與承包商而言其偏好屬於中性；而仲裁} 之判斷結果雖然雙方皆有權向法院申請撤仲，然實務上法院皆僅就程序有無瑕疵而為審斷，並非

現階段存在之問題，不僅在於政府財政困難與工程主辦機關之困 擾，更由於藉由工期展延而獲得巨額賠償之案例日增，已逐漸產生業 界少數不肖廠商之預期心理，刻意漠視明訂於契約之風險分配原則及 棄權條款等條款之約束力，而採低價搶標策略，甚至得標後捨加強管 理亦降低成本不為，而專注於透過以爭取設計變更或工期展延來規避 其應負之風險甚至獲取不當利益，並於工程完工後始主張契約棄權與 免責條款無效並索取鉅額賠償，以工程主辦機關之普遍觀點，索賠的 浮濫與判決（斷）之未能兼顧契約明文規定之結果，已除了對於採用 調解等爭議處理途徑，尤其是仲裁判斷公平解決爭議的看法漸趨保 守，而寧可不惜犧牲效率與成本採取訴訟途徑，甚而認為對於其他遵 守契約規定而投標或履約之廠商造成不公平之效果，長此以往必然形 成劣幣逐良幣之反淘汰現象，不但有失公平正義，甚而向為景氣火車 頭，攸關國家經濟榮枯的營造業素質未能提升、效率極佳之仲裁制度 亦未能善用，實與提升國際競爭力背道而馳，俱非國家福祉所得憑藉。 衡平而論，機關欲藉由契約手段預先轉嫁風險，而廠商則以行政或 司法救濟來規避風險或追求利潤，既然皆屬個體經濟學上之自利行 為，則必然必須以經濟學角度切入並解決問題與爭端較符實際。大多 機關之目的在以最低價格，儘量於最短時間內、順利的過程中，以最 佳的品質完成工程，當然，這些期待都必須在廠商能承擔大多數風險 而仍有合理的利潤的前提下才可能實現；而承包商則普遍期望以儘量 高的價格在競逐下得標，在允許投入最少資源的工期內（即最佳的資 源攤派），以最低成本順利地完成工作，所以寄望社經與自然環境的 穩定，可預期與不可預期的風險事件儘量減少或可轉嫁；在市場經濟 法則下，基本上與一般的經濟活動在目標上是一致的，但工程的複雜 性、多元性、對市場與自然環境的敏感性等使其存在高風險的特性， 風險既屬雙方皆欲規避且非可免，則探索如何依風險特性藉由契約之 法律手段，公平、合理、透明地予以規範分配，令其經濟上之效果達 到最佳化，應係解決紛爭與雙方互蒙其利首先應考量的議題；同時， 經本研究發現，不可歸責於雙方之遲延風險，於當今國際工程界潮流 有逐漸轉移至由業主承擔損失責任之趨勢，其主要考量為，如此合理 分配風險下，總社會成本將為最小，且工程主辦機關亦將因此而避免 冗長之爭議過程所耗費之成本以及因契約爭議衍生之工期與預算之不 可控制性（新風險），並且，契約風險適當分配後，工程主辦機關必 須更明確地訂定遊戲規則，亦迫使契約雙方皆加強契約管理，重視責 就實質內容論斷，且依實際案例依機關之立場觀之，多較偏於承包商之利益，故較為承包商所偏 好，而為工程主辦機關所嫌惡；至於司法審判由於較注重「契約自由」、「當事人約定」之民事 法理，對於處於市場與契約優勢之一方，並以定型化契約主導風險分配之工程主辦機關而言當然 較為偏好。

任界線與證據法則，藉由受信賴且可行的規則於第一時間解決風險事 件對於工程進行帶來的衝擊，並避免事後舉證的困難與認證的困擾。 其次，既然近年來此類爭議案件已佔公共工程爭議案件類型的大 宗，儼然成為工程主辦機關之「新風險」，如何處置此一「新風險」， 已成為國內各工程主辦機關極為關注的重要課題。但觀乎國內外學 界、實務界以及碩博士論文對於公共工程因工期展延導致之損害求償 相關議題，幾乎皆以承攬人角度而為論述，鮮少有從主辦機關或定作 人之角度研析或立論者；而求償爭議實務上，亦難得見到以計畫進度 網圖做為遲延責任判斷與切割計算依據之討論5 ，故而機關在日後面對 上級、審計、檢調甚至媒體質疑時，亦不易以學理、通說、國際慣例 等，尤其最重要的是簡明清晰的邏輯概念來清楚地闡釋；因此，對機 關而言，欲以更保守的契約條款來反制承包商利用法律上或政治生態 上的巧門而謀取利益，或將更多風險加諸於承包商來維護自身權益， 其效果恐將適得其反，與其在爭議階段形成任由廠商漫天要價，就地 還錢的態勢，不如事先以契約約定合理補償條件與範圍，或許才是最 佳策略。 雖然學理上針對不同的風險應採行不同的處理方法，期能發揮最大 的管理效益，但「損失預防」與「損失控制」皆為不可或缺的管理方 法；本研究之目的即在考量工程之複雜性與高風險性使得求償爭議既 屬難免，若於從消極面的「損失控制」角度出發，藉由分析國內外有 關工程契約與風險分配、工程遲延原因及其效果等之學說、標準規範 與案例，及研究者本身經歷或承辦相關案件之實務經驗，尋求工程主 辦機關辦理因非可歸責於廠商之遲延（包括非可歸責於雙方之遲延） 所致之工期展延案，甚至因而衍生之額外支出成本求償案時，較為公 平合理之最佳化處理原則，並以具體模擬案例驗證其效益，或能提供 爾後工程主辦機關處理類似爭議案件實務上之參考，亦或可供工程主 辦機關從積極面的「損失預防」考量進行修編契約相關時程規範條款， 甚至於建立系統化之因應管理機制方案，以利在工程進行中即可更有 效率且公平合理地給予廠商合理補償，使工程能順利進行以符公共利 益，即使方案尚未能為主辦機關乃至於其上級機關及公共工程主管機 關所接受或求償爭議仍在所難免，仍能在爭議處理階段提供調解、仲 裁或司法之參與者，一個學理與實務上或許較為能各方接受的論斷或 參考依據，而若能拋磚引玉，長遠而言更可提升我國公共工程環境與 營造業素質於國際水平。 5_{國內工程進行中，大部分廠商之進度控管與資源配置最佳化能力均未健全，施工計畫與網圖往往} 僅視為獲得估驗之工具，核定後即束諸高閣，並無專人隨時控管、更新或藉以配置資源及進度， 只有在申請展延工期或日後爭議處理時才拿出來當做佐證資料，往往已失其真實性與證據力。

1.2 研究範圍與限制

本研究之範圍主要界定為以理論探討與量化分析比較進行三個面向 的研究，其一為藉由比較與研究國際上現行的主流工程規範與案例， 及國內現行的公共工程規範與案例，探討有關工期展延爭議在工程契 約風險（尤其是有關非可歸責於雙方之遲延風險）分配上，存在的問 題與處理之最佳化建議方案；其二為針對公共營造工程履約過程中， 在辦理各種歸責形態（包括可歸責於業主、可歸責於承包商及非可歸 責於雙方）之遲延所導致工期展延案時，如何將受有影響與未受影響 要徑與非要徑工作項目區隔，並各自訂定限時完成之里程碑，進而在 處理因展延工期而衍生之額外支出成本求償案時，依實際完成情形， 依契約課以逾期罰款或按實際發生之損害給予合理補償；另對於各種 歸責型態歸責之遲延先後或交疊發生之情況，即所謂「共同遲延」， 則依國際通說理論及案例，予以分析其先後發生順序及因果關係，進 而判定責任後核實計算可展延或（及）天數，繼而計算應課以逾期罰 款或按實際發生之損害給予合理賠償；最後，第三個面向則為針對國 內外在工期展延補償實務上的規範與案例進行比較研究，並具體提出 學理上較為合理，並較能為契約雙方乃至於上級機關所接受的方案， 作為對本研究標的－工程主辦機關處理遲延求償爭議對策最佳化之研 究－之具體成果。 至於有關工期展延爭議之工程契約風險分配上有關損害賠償請求權 依據（包括設計部分之直接工程費是否屬與時間有關之可得補償項目 範圍爭議等）、請求權時效、免責條款效力等，則由於非筆者所學， 或已有他人研究，或國內外案例過多難以盡顧，僅就免責條款效力蒐 集能力所及，以概括性論證做為本研究之論據。 此外，有關案例模擬分析部份，亦受限於完整資料難以齊全及研究 期限，僅能以單一案例，進行模擬分析及計算比對補償額度，作為建 議之規定內容與計算公式之依據，以期應用於實務操作之基本模式化 工具，而未能以更多案例進行試算並比較、驗證其效果，有待後續研 究者為之；至於在求償爭議實務操作上，欲藉由網圖釐清遲延責任歸 屬時，可能涉及複雜的網圖更新版本、資源攤派等問題，以及如何將 具體規範內容落實於爾後之契約條款等，則亦未能涵蓋於本研究之範 圍內，期待後續具時程管理技術與理論、數值分析或工程契約法律專 長者為之。

1.3 研究流程

依國內工程界生態，機關支付求償之遲延管理費既屬難免，若能於 辦理工期展延時針對依風險類型之分配原則、要徑與非要徑分離計算 及共同遲延之責任區分等建構一較完善之辦理機制，並於契約條款中 明確規定可求償範圍，或能減少爭議案件、節省公帑並符公平合理原 則。 因此本研究嘗試藉由： 1.3.1 文獻回顧： 首先，藉由廣為蒐集並分析探討國內外機構之相關規範及標準 契約條款，與 專家學者論述等有關國際工程風險分配之文獻資 料，俾對於因發生遲延事件導展延工期所衍生之求償，其合理之 契約風險與責任分配原則，以及可補償之遲延類型與範圍予以界 定。 1.3.2 論證與案例分析： 其次，藉由檢討與論證國內外關於時程管理之規範與理論，針 對工期展延爭議處理實務上的規範與作法進行比較研究，並依據 先前有關契約風險與責任分配原則，以及可補償之遲延類型與範 圍之研究結果，經歸納整理並酌予修正後就要徑區隔及共同遲延 責任區分兩個主要議題，研擬合理而具體之處理原則。 再者，就蒐集所得國內外有關工期展延補償之契約條款、內部 行政規則、辦法或草案等處理辦法，依先前研究結果分別分析、 論述其優缺點並歸納分析後，修正整理（以國工局之內部行政規 則為藍本）出一套更為系統性且具體可行之建議處理模式。 最後，再以某工程有關工期展延求償之實際仲裁案例，逐一套 入前述各處理辦法及本研究建議之處理模式進行模擬試算，再分 別就考量要徑與非要徑分離計算及共同遲延之責任區分進行列 表試算，以探究其實務上操作之可行性與效果；並藉以驗證本研 究之建議處理模式。 1.3.3 檢討與建議 最後對於以上分析、論述及試算等研究之結果進行總結，並對 於修正契約相關條文及實務上之處理做出具體建議。本研究之流 程如圖 1

圖 1 本研究之流程圖 確認本研究 之內容及範圍 有關國內外工程標準契約、時程規 範、遲延分析、履約爭議、工程成 本、工期展延求償等之文獻蒐集 契約風險分 配研究 計畫網圖、時 程規範研究 展延時間與責 任區隔研究 約訂補償方 式研究 案例模擬分析與討論 結論與建議

二、 工程遲延風險與求償爭議

2.1 工程風險概論

工程風險，工程界常以「風險」稱之，也就是「危險度×機率」之概 念，法律人則常以「不確定性」稱之，為一般人所無法百分之百控制 或預見可能產生的結果，此實際產生的結果與主觀預料間的差異，即 為風險之所在；英國標準6 將風險定義為＂已定義危險發生的可能性或 頻率和發生後果程度二者間的綜合＂。Bunni(1997)7 進而將風險總結 為一數學公式：風險＝已定義危險發生的機率或頻率×發生的後果程 度；或 R＝P(Probability)×C(Consequences)。綜合以上可知，風險發 生的後果可能是經濟損失也可能是獲得，具有可變性與不定性，但透 過數學分析是可以量化的。 由於營建工程特性，係屬特殊經濟活動，不同於一般單純之商品買 賣關係，其工期經常長達數年，會受到天候環境、地理環境、地質變 異、社經環境、政治環境、物價或工資波動、工安意外、居民抗爭與 勞資糾紛等種種變數影響，而且時間愈久變數愈多，則風險即愈高， 常為營造工程能否順利執行之關鍵，這些風險可能存在於發包前，也 可能產生於施工過程，甚至工程驗收之後，其性質又可分為外在與內 在因素，有時又內外兼俱，通常內在較易控制，外在因素則不易控制8 。 Heilmann(1990)9根據風險的危險與機遇二重特性將營建風險劃分 為：（1）純風險，只有產生負偏差的可能性，主要是損失風險；及（2） 投機風險（Speculative Risk），負偏差和正偏差都有發生的可能， 可能是損失或獲益的風險；一般來講，惡劣天候環境等不可抗力的屬 於純風險，而地質條件、通貨膨脹、匯率變化等則屬於投機風險。 Smith(1996)10 將風險劃分為契約風險與建造風險，契約風險源自於 契約本身，若契約透明與清晰度不佳，矛盾、競合或一面倒的條款過 多，以及溝通不良或契約管理不良，則契約風險增加。 Erikson(1979)11 認為通過改進契約透明度與契約管理，往往能妥善 規避契約風險而收事半功倍之效；建造風險是施工過程中固有的風 險，通常源自氣候、現場條件、資源之可獲得性等因素，建造風險一 6

British Standards Institution,British Standard NO.4778:section3.1, 1991

7

Bunni, Nael G. (1997), The FIDIC Form of Contract(2nd,ed), Blackwell Science,p.95.

8_{鄧勝軒，「淺論公共工程契約風險的公平合理分擔」，營建管理季刊，頁 71-75，2007 春季號。} 9

Heilmann Wolf-Rudiger(1990),＂Risk Management and Insurance＂, Forensic Engineering, V.2,Nos.1/2,p.119~134

10

Smith , Robert J.(1996),”Allocation of Risk-The Case for Manageablity” The International Construction Law Review, p.550 London.

11

Erikson , CA and M J O’Connor(1979), Construction Contract Risk Assignment ,Technical Report P-101, US Army Corps of Engineers Construction Engineering Research Laboratory, Report

般認為只能透過避免、減輕、保留或轉移等手段來管理，而無法於事 先加以防範其發生。 國際上工程契約關於風險設計法則之型成具有其時空背景，尤其是 工程契約，由於先進國家工程技術較為先進，產業文化亦較早形成， 因此多數國家的工程契約主要條款之內涵，理論上大多源自英美等國 力強、基礎建設經驗豐富，且為延伸其國內廠商之海外承攬競爭力， 早已藉由發展成熟之工程技術規範與標準契約條款而居於領導地位， 但任何國家或社會均難免因應其特有之區域文化特質，而有部分差 異，例如早已常見於英美國家工程契約中之最有利標及「替代工法」 （或稱替代方案），引進至我國即產生了許多水土不服的後遺症，真 正稱得上提昇效能或創意，獲致最大公共利益的案例有如鳳毛麟角， 但在國外則不乏由於運用得宜而獲致重大公共利益之案例；一個極端 的例子可以印證，據台灣省土木技師公會發行之技師報轉載12 ：日前美 國加州舊金山海灣大橋東段附近的高速公路交流道，發生油罐車衝撞 橋塔後爆炸起火的意外，造成上下兩層路面嚴重坍塌，加州運輸部 （CALTrans）預期 520 萬美元的修復工程款，並開出了一天 20 萬美元， 最高上限 500 萬美元的提早完工獎金，以及相對的逾期罰款來誘標， 一家名為麥爾斯的包商僅以 86 萬 7 千美元的低價得標，結果承包商動 員 300 名工程人員超時工作，只花了 18 天，比預定工期提早了 33 天， 就把 165 呎的陸橋修復完工，取得全額獎金；可謂將最有利標及「替 代工法」之精神發揮到了極致；而在台灣的生態環境裡，這樣的「奇 蹟」在政府採購、稽核等法規及傳媒、檢調、政治等「專業」環伺下， 是不可能發生的，也突顯了國內工程法制與營造業文化水準確實還有 相當的改進空間。同時，以上這個例子，也正是高風險亦意味高利潤 之所在的最佳例證，任何商業契約尤其是工程契約不應被期待對於承 攬人而言毫無風險，而定作人尤其是公共工程主辦機關亦應避免意圖 藉由嚴苛的契約條款來轉嫁一些不宜由承攬人承擔的風險，真正重要 的是，在考量工程專案特性、對價條件與時空背景下，確保工程所有 可能遭遇到的風險是被適當地分配與控制的，而承包商是應該被鼓勵 藉由提升其專業技術，及控制與管理風險的能力，做為投標的競爭力 之所憑藉，並求取合理甚至超額的利潤。 公平合理的契約風險分配，將令優良殷實的廠商樂於藉由卓越的工 程管理與技術，以較低價格承攬標案並獲取高於其他競爭者的利潤， 而業主亦能確保預算與工期之掌控；反之，不當的契約風險分配，不 但將令優良廠商卻步，擅長於投機的不肖廠商卻可能利用契約漏洞或 通說上對於契約風險分配看法的歧異性，從行政或司法救濟管道來獲 12 「美國能，台灣萬萬不可能？」，技師報社論，台灣省土木技師公會發行，2007 年 5 月 19 日。

取不當利益，導致業主乃至於社會的之損失；故公共工程契約之風險 分配實攸關社會正義與營造產業之正常發展，其重要性自不待言。

2.2 工程契約風險分配理論

工程業主與承包商為達經濟目的所簽訂之工程契約，使雙方之利害 關係緊密結合，此利害關係可能是基於一種共存之利益，但絕大部分 是相互衝突的權利義務關係，當雙方利害衝突產生時，也就是爭議之 所在，因工程施作當中，原存在太多不確定因素，爭議之產生，雙方 或可預期或不可預期，對於可預期者，當事人在爭議發生之前，即應 致力排除或澄清，若無法排除或澄清者，則列入契約風險承擔項目， 並做適當之風險分配。而對於不可預期者，當事人則應做好風險管理 以降低損失，便於日後能妥善處置所發生之爭議問題13 。 2.2.1 公共工程契約之特性 工程契約之風險分配本身卻往往是爭議產生的癥結所在，於一般民 間工程，效率與成本往往是私人或企業業主主要的考量，故雙方所訂 定之契約較能符合市場供需實況與工程慣例，即使發生認知差異，通 常亦能透過談判解決，而且不受行政法規限制，處理上較具彈性；但 就公共工程而言，政府機關是市場上少數需求者，在公共工程一向具 有優勢的主導與談判地位，故機關常因受法規或預算額度限制、管理 上之便利或基於保守心態，而將不能預見或控制的風險藉由訂立一些 對於承攬廠商顯失公平的契約條款來轉嫁，當認知產生差異，常見寧 可交由第三者論斷或裁判，而不願以談判解決之情形。 鄧勝軒14 列舉公共工程契約風險未盡公平合理之問題態樣有： （1） 未依風險控制能力比例分配風險，經常將不確定性風險轉嫁由承 包商承擔。 （2） 有經驗的承包商應負擔其專業及經驗上可合理預見之風險，惟契 約上常見業主訂定規避風險責任之條款，令承包商負擔締約當時 無法預見之風險。 （3） 經濟上優勢的業主最能承擔雙方皆無法控制或預測的風險，但國 內卻反其道而行。 （4） 公共工程實務上業主常主導工程之進行，承包商卻須承擔業主不 當指示等無法控制或預測的風險。 有別於民間企業工程，公共工程契約必須遵守政府採購法及其他如 預算法、審計法……等行政法規，為考量公平性，機關必須將其守法 13_{顧美春，羅明通，王明禮，「工程契約風險分配與常見爭議問題之研究」，國立交通大學土木工} 程研究所碩士論文，民國 92 年 8 月，頁 1。 14_{鄧勝軒，「淺論公共工程契約風險的公平合理分擔」，營建管理季刊，頁 71-75，2007 春季號。}

義務及職責，預先表現在契約條款之中，本身即具有「附合契約」（或 定型化契約）的屬性，這是公共工程與民間企業工程最大的不同之處； 這種契約並非單純的私法契約行為，故契約在法律上的相關定位與考 量點，最主要的是其基礎建立在契約自由的原則上，也就是說當事人 得依其自主決定，經由意思合致而規範彼此之間的法律關係，這也是 私法自治中最重要的內容之一15 ；國內大部分學說及實務上之判例、判 決大體上認為政府採購行為自履約階段起即屬私法行為16 。 但是工程實務操作上並非單純的私法契約行為，公共工程契約內容 經常包含主辦機關的行政法規，例如政府採購法雖屬行政法，但其中 具有民法實質內容的條文則屬民事特別法範疇，當公共工程契約有爭 議時，該等條款優於契約內容17 ；故大多廠商會認為，部份未盡公平合 理規避業主風險的條款卻列於投標須知或補充說明書內，工程主辦機 關以招標之公平性為唯一考量，投標須知或補充說明書內容大多納入 契約內且不得變更，而得標廠商為能順利取得承攬機會，也只能接受 簽約，因此當契約條款違反「公平合理」、「情事變更」與「誠實信 用」原則時應為無效；相對的，工程主辦機關則認為，工程決標後進 入履約階段屬私法自治、契約自由範疇的採購行為，機關已儘可能地 在公平合理原則下將可預見的風險事先約定分配原則，並藉由契約設 計了一套責任分擔機制，反應在工程設計圖說、工程預算與工期等之 中，招標乃為「要約引誘」，有意願之投標廠商，自當審慎評估權衡， 如認為風險分配未盡明確或非公平合理，亦應於投標前要求澄清或修 正，既然未要求澄清亦未提異議申訴則意味接受要約引誘，並對於機 關所公告之契約條款、工程設計圖說、工程預算與工期等招標文件提 出報價，一旦得標則應盡提出對價（即遵守契約規定施工）之義務， 不宜於求償時方主張契約條款不公或無效，甚且，高風險亦意味高利 潤之所在，參與投標即係追求其評估為承擔風險能力所及之利潤，何 況「公平合理」、「情事變更」與「誠實信用」等原則，皆屬不確定 性概念，法的安定性與確定性更需要維護。 其實平心而論，廠商基於生態觀點而機關基於法治觀點，雙方各有 所本，爭端所在就是對於風險應如何分配立場存有歧異，因此，欲就 因工期展延衍生之損害求償爭議謀求共識進而根本解決，首先必須探 究國際上工程契約風險分配之通說內涵，再分析比較國內外較具代表 性之契約中對於契約風險分配之沿革與現況後，方能尋求風險歸屬之 合理分配，以減少耗費會資源之爭議事件。 15 馬維麟，民法債篇註釋書（一），五南出版公司，1997。 16_{林家祺，「政府採購法救濟程序之研究」，國立中正大學法律學研究所碩士論文，民國 91 年 7} 月，頁 19。 17_{鄧勝軒，「淺論公共工程契約風險的公平合理分擔」，營建管理季刊，頁 71-75，2007 春季號。}

雖則公共工程常受制於行政法規或承襲官僚政治之保守心態，導致 契約內容過度保護機關權益且流於僵化，而忽略了工程本身是極具變 異性的，嚴苛的契約條款加上保守的心態，令工程主辦機關之履約管 理失去彈性並犧牲效率，甚至在爭議處理或訴訟過程中，反而因該等 條款過於嚴苛被認定無效或未盡明確而蒙受更大的損失，當然也是整 體社會的損失；但公共工程為重要之基礎建設，通常為國家經濟發展 與民生榮枯之所繫，亦具有極大化社會公益之功能，於契約風險分配 若能基於最大公益考量，並將分配原則與處理機制明確落實於契約條 款，方屬正本清源。 2.2.2 國際工程契約風險分配理論 國際工程契約公認的合理風險分配原則是「由最有能力去控制該項 風險的當事人承擔該項風險責任」，通說上風險分配判斷基準有下列 五點： 1.將風險分配給具掌握風險能力者。 2.將風險分配給有經驗或有能力預見者。 3.將風險分配給能以有效率的方式處置風險者。 4.將風險分配給經濟能力上最能承擔風險後果者。 5.將風險分配給在工程專業中具有主導工程進行之權力者。 然而此種分配原則過於簡略，且隱含經常居於市場優勢的業主必須 承擔絕大多數之風險，亦失公平合理，國際上大多數工程業主，均依 循國際慣例或具指標性之標準契約條款（或稱標準契約規範），將所 有可預期（但不一定發生）的風險藉由工程契約作明確之分配，我國 營建業在積極與世界接軌的同時，自不能再習慣當事人的一方以其議 約能力之優勢而訂定獨惠一方的工程契約條款的行為。 工程契約的起草和談判，主要就是在進行風險分配，而契約條款（或 稱規範）為執行公共工程專案的重要因素，對整個施工過程具有相當 大的影響，甚至關係到專案的成敗。若規範要求不完整、不清楚或不 正確，將可能導致工程延誤，或發生爭議、糾紛，糾紛導源於不當的 規範，而糾紛之解決，又常需依靠這些錯誤的資料，因此，需要有適 當的規範，產生正確資料及報表，作為解決糾紛之依據。 在歐美國家的營建工程一向均使用範本化的標準契約條款，在各國 各有其沿革已久的標準契約條款，例如美國的 AIA、AGG、CMAA，英國 的 JCT、ICE…….等。這些標準契約條款各自又針對不同的工程特性 （例如建築工程、土木工程、統包工程、小型工程等）而訂定使用於 特定工程之標準條款，並將營建工程契約當事人間的權利義務以公 平、公正、公開及標準化、規範化的方式訂定於標準契約條款之中； 由於這些契約範本都是經由研究風險分配理論及法院判例，所形成與

法院見解一致的契約原則，因此在適用上具有便利性及減少紛爭的功 用；其中國際顧問工程師協會出版的 FIDIC 國際工程標準契約（亦有 譯稱「菲迪克條款」），在國際間被採用得最為廣泛，自 1913 年總部 設於瑞士的該組織成立至今，目前已有全球 60 多個國家成為其會員 國；它集工業發達國家營建業百年以上之經驗，以全面、公平、完整 的考量而訂定；尤其在營建工程規模愈大、複雜性愈高的情形下，所 簽訂契約最好是業主、承包商、融資者、保險公司等相關當事人皆熟 悉，而確知其所付之責任與風險接受到適當的分配及控制，且其依約 所享之權利亦將受到合理且公平的維護。因此這個結合工程技術、法 律、經濟和管理等的標準契約條款不但廣受信賴，甚至被稱為國際營 建工程的「聖經」18 。 在 FIDIC 契約條件中，指明業主應承擔的風險，即是「業主風險」 （第 20.4 條）和「特殊風險」（第 65 條），但對承包商負擔的各種 風險，則沒有專門的條款予以集中地闡述。因此在每個具體的工程計 畫契約條件中，包含著哪些承包商的風險，要靠承包商自己在進行投 標報價以前分析清楚，未經仔細研究貿然投標，是十分危險的，經常 導致承包公司的破產。根據一般國際工程的承包風險，並參照 FIDIC 契約條件中對承包風險的分擔規定，可將業主與承包商分擔風險的情 況，用契約風險示意圖 2 來表示19 ： 由此圖所示之風險分佈可知，即使是廣受信賴的 FIDIC 契約標準， 仍然存在風險分配不對等的問題，因此在天平的業主風險端，承包商 自然會掛上爭議索賠的秤錘以求平衡，故業主之思維雖常欲藉由契約 條款將風險轉嫁由承包商承擔，實際上推出去的鐘擺終究還是會以相 同幅度的能量擺盪回來，還可能付出更高的代價；符合經濟與公平合 理原則的風險分佈，或許才是業主最大利益所在。 18_{顏玉明，「從 FIDIC 國際工程標準契約條款談工程索賠管理」，營造天下，第 109 期，p.6-10} 19_{梁鑑，國際工程施工索賠，淑馨出版社，台北，1999 年 1 月，頁 13。}

圖 2 契約風險示意圖（資料來源：梁鑑，1999） 學者邱闖分析整理當今國際上各主要標準契約條款的風險分配原 則，認為分別主要源自「可預見性風險分配哲學」、「可管理性風險 分配哲學」及「法經濟學風險分配哲學」等三個風險分配理論20 ，茲摘 錄並分析如下： 1.可預見性風險分配哲學： “如果某風險可被一個有經驗的承包商合理的預見，則該風險分配至 該承包商是可接受的，否則不能。＂美國建築業協會21 （Construction Industry Institute，以下簡稱 CII）將風險區分為＂已知＂

（Known）、＂已知-未知＂（Known-Unknown）、＂未知-未知＂ （ Unknown-Unknown）。 ＂已知＂風險是指某項活動中固有的潛在產出的範圍。 20 摘錄自：邱闖，國際工程合同原理與實務，中國建築工業出版社，北京，頁 256~280，2002 年 3 月。 21

Construction Industry Institute Cost/Schedule Control Task Force, Management of Project Risks and Uncertainties, Publication 6~8,October 1989, p.2.

業主的風險 承包商的風險 施 工 索 賠 一、施工 現場 條件複雜 二、 惡劣 的自 然條件 三、爆發 戰爭 四、物價 暴 漲 五、業主 未按 契 約付款 六 、工程 司處 事 不 公 七、要使 工程 司滿意 八、 不 解 除承 包商的責 任 九、承擔 延期 風險 十、施工 中事 故 十一、貨 幣匯 兌風險 十二、投 標報 價失誤 十三、設 備、 器材供應 延誤 及丟失 十四、當 地工 人罷工鬧 事 十五、保 固風 險 十 六 、保 險失 效風險 十七、業 主國 政局動 亂 十八、業 主國 立 法變 更 十九、其 他風 險 一、爆發 戰爭 外敵入侵 二、政變 騷擾 騷動內戰 或內 亂 三、核 離 子 輻 射放射性 污染 四、超音 速壓 力 波導彈 攻擊 五、業主 提前 佔用部分 工程 六 、工程 設計 錯誤 七、 不 可抗 拒的 天 災

＂已知-未知＂指的是知道有情勢可能會影響到活動，但哪些情勢在活 動進行中會潛在發生並不能立即或正常地預測到；包括風險暴露程度 既不明顯也不能通常預計，但是可預見且有可能發生的……這些風險 最好的識別方法是透過對類似項目的歷史報告或評議；極其惡劣的天 候（如颶風、龍捲風、洪災）、顧客遭遇非比尋常的困難、極度惡化 的勞動生產力、由於禁運和法律干預導致的物品突然短缺等，皆屬代 表性的＂已知-未知＂風險。 ＂未知-未知＂則定義為不能事先識別的情勢，這些情勢不能完全預 見，但一旦發生則對於活動威脅極大，又稱為「不可預見性風險」。 一般認為，合理性和經驗是區分＂已知-未知＂和＂未知-未知＂的 重要依據，當某風險是一個有經驗的承包商能合理預見的，則該風險 對於承包商而言屬於＂已知-未知＂範疇，應分配給承包商；當某風險 是一個有經驗的承包商不能合理預見的，則該風險對於承包商而言屬 於＂未知-未知＂範疇，應分配給業主。 當「不可預見性風險」發生時，可預見性風險分配哲學賦與承包商 獲得展延工期、額外支付及契約變更的權利，但也賦予業主有權選擇 繼續施工同時允許承包商對於工期、費用及變更等請求，或是選擇終 止契約。 FIDIC 在修改第四版時在分款 20.4：業主應承擔的風險項目中加上 了＂一個有經驗的承包商通常無法預見和防範的任何自然力作用＂； 然世界銀行（World Bank）在其 1995 年 1 月發布的標準招標文件中採 納了絕大部份 FIDIC 契約條件，其中包括 12.2 各條款和可預見性理 念，但是分條款 20.4 卻作了很大的修改，除了將有經驗之承包商所無 法合理預見的風險歸由業主負擔外，另外就承包商可合理預見但無法 以（1）採取適當的措施防止自然力發生時對有形財產的財物損失或人 員傷害；或（2）投保保險以降低損失或傷害的方式避免之風險，亦歸 由業主負擔22 ；間接也默示了保險市場也接受了可預見性風險說；此類 條款亦可見於其他如歐洲國際承包商商會（European International Contractors,簡稱 EIC）、新加坡營建發展局……等；可見以 ICE 為 首提倡的可預見性風險哲學已在一些重要國際契約條款，特別是 FIDIC 得到實際支持與應用，但並非＂到處被採納＂；著名的英國法 律學者 Wallace23 則認為可預見性風險哲學是低效率的，邱闖24 亦認為 該學說存在若干侷限性： 22 張吉佐、李民正，「隧道工程地質風險分攤研議」，中興工程，第 64 期，第 7 頁，88 年 7 月。 23

Wallace ,I.N. Ducan (19985), Hundson’s Building and Engineering Contracts (11th) p.702, Sweet & Maxwell, London。

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（1）可預見性風險哲學容易導致工期和工程預算的不確定性，顯然不 具商業誘惑力，從而遭到業主的反對，特別是 BOT、Turnkey……等或 其他業主基於公共利益需要而希望將更多風險轉移至承包商的契約型 態。 （2）容易導致爭議，如何判斷具主觀性的＂有經驗的承包商＂和＂合 理地預見＂顯然留下了高度不確定性，從而最終導致爭議。 （3）國際慣例傾向，當某風險不能被雙方當事人都合理預見時，應由 抵抗風險能力較強或承擔該風險成本較低的一方承擔；經濟學上將當 事人風險偏好分為喜好、中性和厭惡三類，而風險厭惡者承擔風險的 成本要大於風險中性者，因此可預見性風險哲學只有在承包商比業主 更為厭惡風險時才有意義。 換句話說，當業主比承包商更為厭惡某風險，例如異常的惡劣天候 造成不可預期的遲延，令原本計劃啟用並發揮效益的新機場未能如期 服務，甚至可能蒙受巨大損失，則於此類工程，業主不可能接受不確 定性高、又須以主觀判斷的可預見性風險分配哲學；因此 ICE 及 FIDIC 雖多次改版卻由於忽略了對當事人風險偏好的分析，而始終侷限於如 何平衡風險分配，卻忽略了如何理性考量有效率的分配風險。 可預見性風險分配哲學的風險分配特色，即是以承包商之可預見性 作為量尺，來作為判斷風險分配的基準，因此屬不可抗力情況與嚴酷 天候條件等非可歸責於雙方的風險，一概分配給業主，也就是業主承 擔全部風險，承包商可獲得工期展延與額外費用補償。 2.可管理性風險分配哲學： Smith(1996)25 將可管理性風險分配哲學定義為＂根據廣泛接受的風 險分配原理將可識別的風險進行分析並分配＂，該理論可追朔到 1979 年美國土木工程師協會主辦的＂營造風險與責任分擔大會＂其中主要 結論如下： （1） 風險屬於能夠最佳評價、控制、承擔費用以及從中獲益的一方。 （2） 每項風險都有相關聯且不可避免的費用，該費用必須在過程中由 某方承擔。 美國營造業協會在一系列研究報告中也指出26 ： 理想且最有效率的契約是將每個風險分配至最能夠管理和減少該風 險的一方。最能夠控制風險的分配技術是風險轉移，二個主要概念需 要考慮，有效率的風險分配是將風險分配至承擔風險成本最低的一 25

Smith, Robert J.” Allocation of Risk-the Case for Manageability＂, The International Construction Law Review,p.552. 1996.

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Construction Industry Institute(1993),Allocation of Insurance Related Risks and Costs on Construction Projects, note 7,p.6.

方，在該種風險減少了承擔和轉移風險的直接成本的同時，卻也導致 了由於不一致的動機、不信任及爭議的增加所帶來的間接成本。因此 業主將風險轉移至總承包商，總承包商將風險轉移至分包商這種典型 情況並不能令風險有效的分配。因此應針對風險項目的特點來決定採 取何種風險分配方法來減少該項風險的全部風險費用。 英國土木工程師的新版工程契約 NEC 可說是可管理性風險分配哲學 的典型應用，在其總則即揭露＂風險應給予處於最佳風險管理的一方 當事人，以能夠最小化額外費用並在風險發生時最小化延誤＂；因此 在其第 60.1 款對於「補償事件」的正面表列中即明確指出：下列情況 屬於可補償的事件：（1）…….，（12）承包商遇到，在工地現場內， 非氣象條件所引起的，以及有經驗的承包商可能在契約生效日判斷為 出現機率極小，因而有理由不予考慮的等實際條件；（13）在一個日 曆月內，整個契約工程竣工以前，以及契約資料中指名的場所所記錄 的氣象時實測數據與氣象資料相比表明，該值平均向出現頻率低於十 年一次；……。 但邱闖認為儘管可管理性風險分配哲學目前正日益受到營建管理界 的支持，仍有下列侷限性，當一方當事人提供產品時，忽略了對方當 事人的應警告義務，例如當設計文件係由業主提供時，根據可管理性 風險分配哲學，顯然業主要承擔設計文件錯誤所帶來的損失，但是一 套設計圖說幾乎不可能一點錯誤都沒有，其中有些錯誤承包商在施工 期間更容易發現，也就是說承包商發現錯誤成本會低於設計人員，顯 然在此情況下，可管理性風險分配哲學之效用無從發揮。 相較於可預見性風險分配哲學，可管理性風險分配哲學對於屬不可 抗力情況與嚴酷天候條件等非可歸責於雙方的風險，採取雙方共同承 擔的態度，也就是基本上業主承擔時間風險（給予展延工期），除了 藉由契約對於特殊惡劣的氣候條件進行量化定義的特殊情況以外者， 即列為承包商可以進行保險來防禦的風險清單內的風險，均由承包商 承擔額外成本風險，不能自業主得到補償；而由於此一見解常可見於 許多國內外相關著作及法院判例中，似乎已成為較普遍接受的通說。 本研究認為可管理性風險分配哲學另一個盲點在於，當承包商比業 主更為厭惡某風險，例如因不可抗力、非可歸於承包商的風險造成不 可預期的遲延，以追求利潤為主的承包商亦不可能接受工程非因其過 失之停滯而蒙受過大經濟損失，同樣忽略了業主和承包商的偏好，對 於某些不可預見風險無法理性且有效率分配。 3.法經濟學風險分配哲學 來自芝加哥大學法學院的 Posner 和 Rosenfield（1977）的法經濟 學風險分析論述被認為是迄今討論風險分配的佳作之一，Posner 和

Rosenfield 認為損失應該由超級（或換言之，低成本）風險承擔者的 當事人來承擔。可根據三個相關要素判斷誰是超級承擔者（或稱＂優 勢風險承擔者＂ ）的當事人：（1）損失程度；（2）發生可能性的認 知；（3）自我保險或市場保險的成本。目前芝加哥學派的判定標準是 Kaldor-Hicks 效率＂如果一項法律制度的改變導致獲利方的獲得超 過損失方的損失，而獲利方能夠理論上在賠償損失方的損失後仍能獲 利，創造理論上（或潛在）的 Pareto 最優，那麼這項法律制度的改變 就是有效率的＂。 Posner（1990）認為以福利最大化為目標的經濟學其任務就是透過 影響各體系從而達到他們的產出最大化。針對可預見性風險分配哲學 與可管理性風險分配哲學的侷限性，邱闖以芝加哥學派的理論為基 點，將有效率的工程風險分配定義為，＂風險應當分配給在建造生產 過程中能夠以最低的成本來承擔風險損失的超級承擔者；轉移風險的 當事人應當賠償承擔風險的當事人直到有一方當事人改善而無任何一 方當事人惡化（Pareto 效率）。＂圖 3 及表 1 描述了工程風險分配中 之 Pareto 效率，8 種可能結果中只有 3 種可以看做是將風險效率性的 分配。 承包商的效用 （資料來源：邱闖，1999） 圖 3 工程風險分配的 Pareto 效率圖 D C X Y A B Pareto 超級區域 Y* X* 業主的效用

表 1 法經濟學風險分配哲學下的 Pareto 效率分布（資料來源，邱闖） 風險分配區 域 承包商 業主 評價 A 改善 改善 Pareto 效率 B 惡化 改善 非 Pareto 效率 C 惡化 惡化 非 Pareto 效率 D 改善 惡化 非 Pareto 效率 OX 未壞 改善 Pareto 效率 OY 改善 未壞 Pareto 效率 OX* 未壞 惡化 非 Pareto 效率 OY* 惡化 未好 非 Pareto 效率 如前所述，可預見性風險分配哲學與可管理性風險分配哲學忽略了 對營建業各當事人的風險偏好分析。因此邱闖選用經濟學原理進行風 險偏好分析分析： （1）承包商的偏好： Erikson 和 Porter 的研究表明，面對不確定風險如戰爭、不可抗力、 地下條件變化，一般而言承包商是典型的風險嫌惡；這是因為承包商 的自我保險能力較差，且承包商之財力遠不如一些業主如國家、大型 企業等，最為關鍵的是，承包商通常獲得的利潤極低，Gruneberg 和 Ive（1997）指出承包商通常藉由減少利潤來增加需求。這意味著低利 潤率的趨勢，營造業與製造業顯著的差異是，製造業為了達到經濟規 模往往需要投入大量資金，而利潤則是最低成本的資金來源，必須藉 由一定的利潤來保證持續發展；營造業的生產特點則不同，承包商先 承攬工程項目（有些還先得到業主預付款）然後再生產，並以本期的 報酬作為下一期投入人機料的資本，平時無須過多資金；Stumpf（1995） 和 Punwani（1993）的研究指出，營造業承包商為了迅速發展增加市 場份額，往往削價競標，例如英國和日本承包商的利潤率分別為 1.56 ％和 3.5％。由於低利潤率，承包商必然厭惡風險以抵禦不確定性， 如果承包商嚴重低估了不確定性風險，可能將面臨一場災難，例如， 因低估了不確定性風險而增加了成本 40％，這意味著它需要以後來 26 個在英國或 12 個在日本同類型的工程項目來彌補虧損。因此，風險的 分配若致使業主改善，而承包商嚴重惡化，即風險分配結果為 B 區， 並非 Pareto 最優，所以，對於那些風險發生可能性小，但發生後造成 危害性大的不確定性風險一般不宜分配給承包商。 （2）工程（建築）師的風險偏好： 相較於承包商承擔工程質量之無過失責任，工程（建築）師僅僅承 擔職業疏忽之過失責任（專業責任），其所承擔之風險要比承包商小

得多，這是因為承包商的營業額（占建造費用的百分比）遠大於工程 （建築）師的營業額，例如西歐各國的設計費用英國為 5~8.6％，義 大利 3.2~7.7％，德國 4.45~15.35％，葡萄牙 3.03~7.27％，西班牙 4.6％，法國 3.5~13.63％；因而若承擔與承包商相當的風險額度而未 提高設計費，將難以生存且很容易破產，以宏觀經濟學角度，最終將 損害業主的利益而均蒙其弊，也非 Pareto 效益，所以應承擔小於承包 商的風險。 （3）業主的風險偏好： 業主的風險偏好是與財力相關的，政府機關居於公共工程優勢的供 應方，其自我保險能力明顯優於承包商，因此風險偏好屬於中性，如 將一些非可歸責於承包商的風險分配給承包商，承包商勢必會將承擔 這些風險的成本反映在契約價格中，若風險並未發生，則業主付出了 多於必要的額外費用。 此外，承擔風險的成本亦隨風險偏好之不同而異，相同情況下風險 嫌惡者承擔風險的成本要高於風險中性者，因此處於風險中性的業主 如能承擔較多風險，則能獲得較低的契約價格；但若業主本身存在有 嚴格的預算限制，當不確定性風險發生將導致財務危機時，則此時業 主也傾向風險嫌惡，大型承包商似乎比業主更具自我保險能力，將不 確定性風險轉移給承包商，作為交換支付額外費用，則為較具效率的 方法。無論如何，當業主將風險轉移給承包商，業主將獲得改善，而 承包商將惡化，作為受損一方的承包商應獲得利益方業主的補償，使 整個契約達到 Pareto 最優，補償（也就是多出的契約價格）相當於風 險保險金。 義大利工程師 Arrigoni(1994)27 認為國際營造契約的趨勢是走向公 平的契約條件，主要包括幾個要件： （1）完備的工程設計； （2）完全披露信息； （3）清晰的契約文件； （4）透明的招標程序； （5）明智與現實的態度來分擔風險； （6）公平的心態。 接著，他引用了紐西蘭上訴法院審理工程案例的著名法官 McKey 的 結論：＂諮詢專家很容易錯誤地認為保護其業主最佳利益是將所有風 險儘量轉嫁給承包商，他可能會透過制訂一些特別條件（款）來扭轉 以往對業主不利的仲裁判斷或法院判決來竭力證明自己是以往是正確 的，實際上這麼做是在給他的客戶（業主）增加麻煩＂。 27

Arrigoni , Gianni Albert,＂Design and Construction of Underground Works International Standard Norms and Pratices＂, Gallerie E Grandi,Opere Sotterranee,P.27. 1994.

總結法經濟學風險分配哲學之要義為：「福利最大化為目標的經濟 學其任務就是透過影響各體系從而達到他們的產出最大化」及「 風險 應當分配給在建造生產過程中能夠以最低的成本來承擔風險損失的超 級承擔者；轉移風險的當事人應當賠償承擔風險的當事人直到有一方 當事人改善而無任何一方當事人惡化（Pareto 效率）。」，以目前國 際上營造業之生態與現況而言，及邱闖選用經濟學原理所進行的風險 偏好分析，若由財力與自我保險能力較差的承包商一方來單獨承擔其 嫌惡程度高的如不可抗力等非可歸責於契約雙方之風險，將兩敗俱 傷，不符福利最大化的經濟學原則，而由對於是類風險處於風險中性 的業主來適度承擔，則雙方均蒙其利。 亦有國內學者28 認為，以經濟分析的方法可幫助我們瞭解法律及法院 判決對社會所可能產生的影響，法律之經濟分析可運用在不確定性之 風險情形下，決定如何由能以最少成本預防、控制風險，或最有效率 也最能創造效益極大化的優勢風險承擔人（Superior risk bearer）

來承擔，若甲乙雙方均無法控制之風險，則應由業主來承擔29 ，也就是 在國內外法律實務上日益受到重視的法律經濟分析理論與優勢風險承 擔人理論。 本研究綜合整理以上風險分配理論認為，對於不可抗力、嚴酷天候 條件…….等非可歸責於雙方之風險，在工期方面，通說及慣例上均認 為風險歸屬業主，應給予承包商展延工期殆無疑義；在額外支出費用 經濟補償方面，以 CII（美國營造業協會）及 FIDIC 為代表的可預見 性風險分配哲學基本上主張應將非有經驗的承包商所可合理預見之經 濟風險分配給業主，而 NEC（英國土木工程師協會新工程契約條款） 所支持的可管理性風險分配哲學則主張除契約明文規定之特例外，基 本上應分配由承包商負擔；均存在忽略了工期與預算之不確定性、含 有主觀判斷及未考量當事人之風險偏好等等侷限性；故而我國早期基 於可管理性風險分配哲學，而如今偏向可預見或可管理性風險分配哲 學設計的各公共工程主辦機關相關契約條款，以當今因工期展延衍生 之求償爭議案件未見減少之情況研判，在實際運作上仍存在相當程度 困難與障礙；故本研究在風險分配理念上傾向採芝加哥學派及學者邱 闖、謝哲勝與李金松等之建議，基本上由業主承擔非可歸責於雙方之 經濟風險，但並非概括性承受，基於公平合理及提升營造業界風險防 免與管理能力，仍應賦予承包商一定程度之責任，將在後續章節中討 論。 28_{謝哲勝、李金松，工程契約理論與求償實務，台灣財產法暨經濟法研究叢書，台灣財產法暨經濟} 法研究協會出版，2005 年 11 月。 29 羅明通，「公平合理原則與不可歸責於兩造之工期延宕之補償」，2002 全國科技法律研討會論 文集，頁 309-318，國立交通大學科技法律研究所，新竹，2002 年 11 月 21-22 日。