第二章 性別自主權及健康權之性質與功能
第二節 基本權功能
基本權功能隨著理論的發展，如同前述的基本權性質呈現多元的 功能樣貌72，惟因基本權「人性尊嚴」的核心價值所輻射出去的影響 非常廣大，數個功能之間或多或少存有部分中心概念重疊或延伸之關 係。基本權功能提出，目前還未有定論，本文認為基本權功能大致可 分為六種：防禦權功能、給付請求權功能、價值秩序功能、制度性保 障功能、程序保障功能、國家保護義務功能等。德國目前通說認為基 本權具有雙重性質（Doppelqaulifizierung der Grundrechte; doppelte Charakterisierung der Gemeinwesens），分為主觀與客觀面向。73簡言 之，主觀面向可作為個人權利保障主張，客觀面向可作為客觀法規 範。而耶林內克（G.Jellinek）所提出的身分理論（Statustheorie），雖 受限於 19 世紀的社會背景，但其基本權理論為現代基本權利體系建 立骨架，可作為吾人審視基本權功能體系的重要支點。74
第一項 防禦權功能
自17 世紀以來，受洛克思想影響，將個人自由置於最優先地位，
基本權存在是為限制國家權利，保障人民自由不受國家之侵害干涉，
其古典功能被認定為反抗國家對憲法所保障的個人自由法益干預之 防禦權（Abwehrsrecht）。75例如1776 年美國獨立宣言詔示：「吾人深 信，所有人皆生而平等，由造物者賦予一定不可讓與之天賦權利，其 中包括生命、自由及幸福之追求，此為自明之真理」、1789 年法國人 權宣言明定：「人之出生及生存，享有自由及平等之權利。社會之差 別待遇，係基於公共利益者，始得為之」、「所有政治結合之目的，在 於保持人之不可消滅之自然權。此等權利，為自由、所有權、安全及
72 基本權的「多重功能性」，乃基本權學理在聯邦憲法法院的引領下所形成的關鍵概念。例如
客觀價值秩序的提出，對德國基本權理論發展有重大影響。參Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，基
本權保護義務之功能─法學上的一大發現，月旦法學雜誌，第 175 期，2009 年 12 月，頁 49。
73 張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，當代公法新論（一）─翁岳生教授七秩
誕辰祝壽論文集，元照，2002 年，頁 47。
74 李建良，基本權利的理念變遷與功能體系─從耶林內克「身分理論」談起（下），憲政時代，
第29 卷第 2 期，2003 年 10 月，頁 177。
75 Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，基本權保護義務之功能─法學上的一大發現，月旦法學雜誌，第 175 期，2009 年 12 月，同註 72，頁 47。
對專制之抵抗」76；防禦權的思想相繼影響全世界立憲內容，於我國 是免於違法強制的自由（Freiheit von gesetzwidrigem Zwange）。82
在德國憲法學對基本權通常以主觀與客觀為第一層分類標準，一 般而言，會將「防禦權」歸類為主觀面向（subjektive Dimension der Grundrechte）。83具有防禦權功能之基本權，大多於自由權與平等權為 主的古典權利清單中，例如人身自由、居住自由、遷徙自由、言論自
第二項 給付請求權功能
第一款 給付基本權理論基礎
如德國法學家Hesse 認為，在現今日益複雜的世界裡，光是標示 個人自由領域以免於國家侵害，仍不足以符合憲法要求依人性尊嚴的 方式保障自由與生命，因此必須透過國家的計畫、調控與照料來維持 與創造其前提，所以有必要在基本權舊有的意義層面上，加上新的意 義層面，以擴張基本權的效力。87生活於高風險社會下，個人的生命 身體健康及財產安全，都日益承受相當大的威脅，國家基於人民公僕 之地位，人民有請求國家給付相當服務的權利。古典基本權的消極防 禦權功能已無法滿足人民對憲法之冀望，故應發展有更積極的基本權 功能，給予人民相對於「不作為請求權」更積極的「作為請求權」。
耶氏身分理論中的積極身分意義，認為國家的整體行為都是基於 被統治者的利益而為者，國家立法承認個人享有法律上權能，得以要 求國家為一定行為與實現此等請求權之法律手段，這對個人而言是一 種法律保護的權能（rechtliche geschützte Fähigkeit），可以請求國家積 極 給 付 ； 反 面 來 說 ， 國 家 則 負 有 法 律 上 義 務 （ rechtliche Verpflichtung），須為個人利益而有所作為。88但耶氏將此等給付請求 權限於必須由法律規定賦予，耶氏之後的憲法理論發展則有將國家給 付提升至請求權之趨勢。89
給付請求權功能於主客觀面向分類，或有認定為客觀面向90，但 多數說皆肯認給付請求權屬於主觀權利面向91，此等基本權具有給付 之功能，賦予人民積極請求的權利，相較於古典防禦權，積極功能對 權利之保障更加完善。給付請求權又有稱「社會基本權」、「分享權」
者92，另有依平等權而主張的「派生給付請求權」，請求國家公平給付
87 Konrad Hesse, Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Wahrnehmung grundrechtlicher Schutzpflichten des Gesetzgebers, in: Herta Däubler-Gmelin u. a. （ Hrsg. ） , Gegenrede.
Aufklärung-Kritik-Öffentlichkeit. Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz, 1994, S. 544. 轉引自 張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，同註73，頁 47-48。
88 李建良，基本權利的理念變遷與功能體系─從耶林內克「身分理論」談起（上），同註 77，
頁12-13。
89 李建良，基本權利的理念變遷與功能體系─從耶林內克「身分理論」談起（下），同註 74，
該文註136，頁 181。
90 陳愛娥，基本權利作為客觀法規範─以「組織與程序保障功能」為例檢討其衍伸的問題，憲法
解釋之理論與實務，第2 輯，2000 年，頁 244。
91 張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，同註 73，頁 55。
92 李惠宗，憲法要義，同註 45，頁 95。吳庚，憲法的解釋與適用，同註 60，頁 119。
或平等利用國家資源的權利，惟此種請求僅能針對請求「公平分配」， 而無法要求國家為一定之給付。93
第二款 給付請求權保障內涵
進入 19 世紀的工業革命時代，加上經濟自由所保障的商品交易 自由及財產自由，造成資本的形成不受限制，貧富差距拉大，形成多 數的貧弱階層，自由權的保障成為富人榨取貧人的盾牌，對貧人來說 自由權只是得到風餐露宿的自由，自由權僅存有形式意義。94鑒於此，
為了矯正此種與社會脫節的法理論，肯認人民應擁有最低限度的生活 權利，此相關社會主義思想開始蓬勃發展，且各國憲法上對於給予人 民合乎「人性尊嚴」之義務入憲，德國威瑪憲法於 1919 年公布關於 社會基本權之保障條款95，而於第二次世界大戰結束後，成為其他國 家跟進學習的對象96，社會基本權在世界人權法治中為不可缺席者。
社會福利國家不再只是單純不干預追求個人自主意識的自由，而 應該是促使每個國民能擁有最起碼之生活所需，使其能達到真正的自 由，實現其人格發展自由，而不會受生計壓力所累，在競爭冷酷的資 本社會中失去其尊嚴生活。經過社會主義思想的碰撞，實現社會權之 保障，成為維繫資本主義及自由主義正當存在的潤滑劑。
基本上若採取三分法，將給付請求基本權分為「工作權」、「社會 安全權」、「文化教育權」97，我國憲法關於給付請求基本權之條款，
皆可以置於上述三種分類標準中98。工作權展現於自由領域即是職業 自由99，另一面向，工作本身即是個人維持生活與成就自我之重大機
93 李建良，基本權利的理念變遷與功能體系─從耶林內克「身分理論」談起（下），同註 74，
頁181-182。
94 許慶雄，社會權概念及其內容，律師通訊，第 151 期，1992 年 4 月，頁 54。
95 陳新民，論「社會基本權利」，同註 70，頁 98-100。威瑪憲法中對社會基本權的保障，例如
第二篇第二章及第五章中，有特別保障婚姻、家庭及母性（第119 條）；非婚生子女應是同婚
生子女來給予保障（第121 條）；國校學費的全免（第 145 條）；國家應支助中下收入者能就
讀中等以上之學校（第146 條）；國家經濟制度應保障每個人皆能獲得合乎人類尊嚴之生活（第
151 條）；國民每個家庭能獲得健康之住宅及生活空間（第 155 條）；國家應重視保障勞工之 權益（第157 條、第 159 條）；國民有獲得工作及失業救濟之權（第 163 條）。
96 蔡茂寅，社會權─生存權與勞動基本權，月旦法學雜誌，第 49 期，1999 年 6 月，頁 138。
97 陳新民，論「社會基本權利」，同註70，頁 103-104。或有採五分法者，認為可分為工作權、
經濟參與權、生活保障權、社會保障權、社會文化發展權。惟陳新民教授於書中見解認為，此 等類型間屬性有相互重疊，故要嚴格區分有其困難，故如討論工作權屬性，即可以導出其他附 屬權利群，對於個別權利概念之釐清有所幫助，分類上過於細微反而容易造成概念的混亂。
98 我國憲法第 152 條至第 154 條，屬於工作權範疇；第 155 條至第 157 條，屬於社會安全權範 疇；第158 條至第 169 條，屬於教育文化權。
99 李惠宗，憲法要義，同註 45，頁 243-244。
制，工作權作為一社會基本權，得由國家積極介入，衡平勞資雙方之
本權的主觀權利性質。
給付請求基本權如一個美好的願景，勾勒出大同世界的樣貌，但 事實上社會權的實踐面臨到許多困難，主要困難在於國家財力問題，
從基本權所導出的給付請求基本權，必然需要有一定份量的財政支出 與負擔，考量國家財政負擔能力有限，一般見解都認為社會基本權並 沒有賦予人民直接給付請求權，而是仰賴國會立法通過各種不同的社 會保障法律，來滿足人民的需求，故人民無法直接依據憲法上的規 定，由解釋該條文的方式來取得該權利。108
雖然人民無法直接依據給付請求基本權直接向國家提出給付請 求，但給付請求基本權作為基本權地位，對國家行為本來就具有綱領 作用109，再加上國家對國民照護義務存在，給付請求基本權係以憲法 委託（Verfassungsauftrag）方式，由憲法委託立法者「立法」，此與方 針條款（Programmsatz）不同在於憲法委託具有「法規效力」，如立 法者就訂立完整社會保障制度有不作為或不充分作為之情形，可能會 產生「違憲」之後果110，而方針條款是給予國家公權力日後的一些「方
雖然人民無法直接依據給付請求基本權直接向國家提出給付請 求，但給付請求基本權作為基本權地位，對國家行為本來就具有綱領 作用109，再加上國家對國民照護義務存在，給付請求基本權係以憲法 委託（Verfassungsauftrag）方式，由憲法委託立法者「立法」，此與方 針條款（Programmsatz）不同在於憲法委託具有「法規效力」，如立 法者就訂立完整社會保障制度有不作為或不充分作為之情形，可能會 產生「違憲」之後果110，而方針條款是給予國家公權力日後的一些「方