第二章 性別自主權及健康權之性質與功能
第三節 變性人性別自主權與健康權之性質及功能
變性人的概念可廣義、可狹義，本文認為變性人的權利義務將因 法律就性別變更的承認而有重大的更動，對社會生活秩序有一定程度 之影響，故應將變性人概念限縮於已取得受專業醫師診斷為性別認同 障礙，並非單純喜歡異性裝扮的個人或僅以自我認知為異性作主張，
尚未被醫學專業確認為有變更性別需求之人，不應被廣泛包含在變更 性別權利主體下，容易反覆變動的性別身分，會不利相關法制的安定 性，故本文採較為狹義的變性人定義。
變性人的性別自主權與健康權都是由「人性尊嚴」的價值維護為 核心，發展出自由權與健康權等與變性人直接相關的權利保障基礎，
本文認為變性人的性別自主乃係變性人建立自我性別人格之基礎主
158 參我國相關規定，如核能電廠環境輻射劑量設計規範、核能電廠放射性物質排放管理規範。
159 其中民用航空法第 1 條就揭示國家對方行風險的預防義務：「為保障飛航安全，健全民航制
度，符合國際民用航空標準法則，促進民用航空之發展，特制定本法。」
160 Klaus Stern 著，蔡宗珍譯，基本權保護義務之功能─法學上的一大發現，同註 72，頁 57-58。
張，進而推演出社會對性別自主的平等尊重、國家的限制合理範圍或 保護義務等等權益，除主張性別自決追求人格的自主外，因變性人的 性別認同與生理性別不協調，在社會中屬於特殊不健康情狀下之人 民，基於「人性尊嚴」維護，變性人亦有主張其應健康生存於社會的 權利，故變性人的權利核心依人尊嚴作出發，由性別自主與健康權來 維繫其等性少數者最核心的權利保障。
探究變性人的性別自主權與健康權的制度，應先行釐清性別自主 權與健康權的性質及功能，因為這會影響國家與權利主體間之關係，
並且確認國家是否可對此二種權利加以限制，以及擔負何種保障義務 等。以下本文就變性人性別自主權與健康權之基本權性質、功能分向 作分析。
第一項 變性人性別自主權之性質與功能
「性別自主權」主要是強調人民應有依自身性別認同及性別取 向，在性別領域中任意活動的自由，此自由之保障基礎源自於人類社 會行為中一大重要分類─性別二分，「男」與「女」的分別影響人類 行為模式、社會文化、規範、制度的建立，人類無法不以性別形象來 維持社會生活。因為明白性別對個人在社會上具有根深蒂固的影響，
於德國依其基本法第2 條第 1 項一般人格權保護，再結合第 1 條第 1 項人性尊嚴條款，保障變性人的性別自主權，國家不得任意干預，且 有義務積極制定保障當事人追求身心性別一致的相關法規。161雖然我 國憲法並無類似德國基本法第1 條及第 2 條的規定，但我國憲法基本 權所依據的核心價值仍是以「人性尊嚴」為中心，吾人可透過司法解 釋及學者論述，依我國憲法第 22 條來作為概括保障性別自主權的憲 法基礎162，繼而其基本權的性質與功能定位將影響性別自主權的權利 內涵，簡而言之，憲法如何調和社會文化對「性別」的認定與維持憲 法人性尊嚴之核心價值，都是以性別自主權於憲法基本權中的性質與 功能為基礎。
161 張永明，德國變性人法案與著名憲法裁判簡介，同註 17，頁 65。
162 張永明，前揭文，頁 65。
第一款 變性人性別自主權之性質
第一目 前國家性基本權
首先，性別自主權主要是追求性別主張之「自由」，性別認定乃 社會文化生活長期運作下所形成的人類基本區別，性別的區分並非生 理的必然，這是人類社會的產物，由人類來塑造定義，不僅是以生理 構造上的區別來作分類，更影響人類意識與行為模式的建構，是個人 的社會形象基礎，故對於性別自我主張的自由，是先於國家就存在之 基本權利，屬於個人在全體社會中自然擁有的尊嚴形象，人與人之間 對性別所涉及的相關事項，應相互給予最大程度的尊重，這連帶影響 後續國家成立後，國家亦應保障人民本於自身性別認同決定性別表現 的權利。簡言之，性別自主權是自然權利的一環，包含性別認同的主 張等內涵，個人性別形象的建立接近人性尊嚴的核心價值，是不待國 家成立而形成之前國家性基本權利。
第二目 普世人權
其次，性別自主權既是先國家而存在之自然權利，國家基於對憲 法核心價值的維護，權利主體不論是否具備國民身分，國家皆負有保 障的義務，故性別自主權屬於普世人權而非國民權，每個國家都應保 障國人及外國人之性別自主權，例如承認變性外國人的新性別法律地 位，依據該國國內法規範承認變性人得以新性別身分開始新生活，享 有各種性別領域的法律權利並負擔義務。基於性別與人性尊嚴的密切 關係，外國人新性別身分並非國家之間平等互惠協議達成後才允許相 互承認的事務，性別自主權必須一體適用於所有人類，給予人最基本 的性別尊重，不單純就國家利益作考量。
第三目 個人權
性別屬於個人基本形象認定，並非由特定多數人利益所形成的集 體權類型，性別自主權是可由權利主體個人自行主張之權利，雖常如 同某些婦女團體等會以集會方式爭取權利保障，但僅是為強化權利爭 取的強度及影響力，不同於集體權是由群體而生的權利性質，單一個 人不得主張之，即如家族權、後世代人權等，故性別自主權是屬個人 基本權利，變性人得就自己的性別認同直接為自己爭取新性別的承 認，無須事先集結變性人群體之力量。
第四目 核心領域與非核心領域基本權
最後，以人性尊嚴核心價值概念之最低標準作為不可限制的「核 心領域基本權」範圍，此範圍狹小，屬於絕對不可侵犯之領域，但不 可限制的尊嚴事項都具體表現於各個基本權利條款中，每一種基本權 條款設立都是以維護人性尊嚴為目的，依其不同內容有不同的最低尊 嚴保障範圍，除此之外的非核心領域權利內容則是相對的保障事項，
非核心領域的權利可接受國家施以合理的限制。故變性人的性別自主 權，針對是否允許變性人依其性別認同來變更其社會性別的自決事 項，涉及人格最基礎的形象表現自由，屬於人性尊嚴保障中絕對不可 限制之範圍，國家不可否認變性人有變更性別的自由權利，惟國家可 依據正當理由來適當限制變性人性別自由主張的過程或方式，又該限 制的程度應受我國憲法第 23 條中法律保留原則與比例原則之拘束，
國家仍不得恣意為之。
第二款 變性人性別自主權之功能
第一目 防禦功能
性別自主權本身最基礎的功能即自由權的防禦功能，基於古典基 本權理論，自由權是屬於消極的權利，意味著人民得自由依其意思來 決定自己的性別事務，消極性地主張不受國家任意干涉或強行規制個 人的性別認同、性取向等，這不僅是對抗國家之理由，更是具有要求 排除侵害與請求不作為之權利，例如變性人請求國家尊重其追求身心 性別一致的自由，在國家承認變性人新性別法律地位時，要求國家刪 除或請求不得設立過於嚴格之要件，這將妨礙變性人性別追求的自主 空間。
第二目 價值秩序功能
性別自主權依古典理論下的防禦對象是國家，但其屬於先國家存 在的自然權利，對性別自主的保障是憲法維護人性尊嚴價值的一部 分，成為我國社會上應然存在的客觀價值秩序，一方面意義是指社會 大多數人觀念上都認可有關性別之事務，人與人之間應相互尊重，在 不影響公共利益下，給予對方最大程度的自由，另一方面則是性別自 主權對社會具有全面的拘束效力。
就國家與個人之間的關係，個人對自身性別決定自主的客觀價值 除能給予行政、立法及司法之方針與動力，使國家負擔保障性別自主
實現的義務，客觀價值秩序功能亦對一般私人產生約制效果，又稱為 第三人效力，如變性人除能防禦國家侵害性別自由，亦可依法律概括 條款的適用163，使基本權可間接適用於民事關係，來防禦第三人的侵 擾。簡而言之，性別自主權作為憲法上所保障的基本權，具有價值秩 序功能之放射效力，一方面作為國家機器行使所依循的客觀價值秩 序，一方面對第三人產生拘束效力，方能完整實現性別自主所對應的 人性尊嚴價值。
第三目 制度性及程序保障功能
制度性保障是基本權中所產生的保障功能，舉凡從憲法實施起已 存在各種保障基本權的制度，以及衡量社會生活的現實及國家發展狀 況，所應建立的保障制度都包含在內，而性別制度乃憲法實施以前就 長久存在的社會無形秩序，逐漸邁向多元發展的性別社會中，憲法保 障性別自主權的同時，與性別相關的制度性保障措施也應該同時產 生，就變性人性別自主權的制度性保障展現，國家有義務就社會脈動 來修正與制定我國變更性別登記的制度，人民也可依據社會性別發展 現況來督促國家修訂此制度，與時俱進地保障變性人性別自主權被完 整實踐。
程序保障功能也是基於保障實體權利實現不可或缺的一項功 能，一方面可以藉由正當程序的要求來防禦對實體權利的侵害，另一 方面可以主張國家行為應給予人民程序正義之保護，故針對依性別自 主權所設立的相關法規範，除實體權利的保障外，還要重視程序利益
程序保障功能也是基於保障實體權利實現不可或缺的一項功 能，一方面可以藉由正當程序的要求來防禦對實體權利的侵害，另一 方面可以主張國家行為應給予人民程序正義之保護，故針對依性別自 主權所設立的相關法規範，除實體權利的保障外，還要重視程序利益