變性人之性別自主權與健康權之研究

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(1)國立高雄大學法律學系碩士論文. 變性人之性別自主權與健康權之研究 The Research of Transsexuals’s Rights of Sex Freedom and Health. 研究生：張千蓉撰指導教授：張永明博士中華民國一○○年六月.

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(3) 變性人之性別自主權與健康權之研究指導教授：張永明博士國立高雄大學財經法律學系學生：張千蓉國立高雄大學法律學系. 摘要. 在講求人權保障之現代社會，自由是人民最基本之權利，人民可以透過自由權的主張來防禦他人不當之侵害。由於工業革命後，人類進入科技與經濟發達的全速發展階段，國家在資源妥善分配與維護公平正義之義務之下，有不可推卸的保護責任。自由權之創設除現行憲法所明文保障外，皆概括包含於憲法第 22 條所保障之範圍內，此概括自由權之內涵認定，依實務與學界共同來型塑。其中關於性別自主之問題，在社會上實際存在一群性別認同障礙的性少數者，於醫學發展及社會學研究中已被重視，惟於法領域中至今無對其內涵作明確闡述之文獻，為有效保障變性人對自我性別的主張自由，防止任何恣意的壓迫，尤其是在社會上變性人常被冠上異樣標籤，生活上遭到排斥，婚姻家庭、工作、權利義務關係不確定等問題，使變性人飽受身心煎熬，應立即受到重視改善。本文試圖確定性別自主權之內涵，以基本權之性質與功能作分析，逐步建構性別自主之具體內涵，再參考各國對性別自主權相關法制，引導出我國未來立法可努力的方向與具體建議。性別認同障礙者乃心理性別與生理性別不一致之痛苦生命，除對外主張性別決定自主，使新性別法律地位被正式承認外，性別認同障礙者仍是處在不健康的狀態，目前醫學科技尚無法完全改變生理性別或心理性別認同，但可以藉由心理治療、性激素及變性手術，盡可能使其外表符合心理性別，減輕其痛苦。我國憲法第 15 條有明文規定生存權保障，由此延伸出健康權保障，課予國家保障人民之身心健康之義務，故國家對變性人的醫療需求應負起相當的給付義務，給予變性人能維持其最低健康生活標準之照護。除給予變性人健康福利給付外，國家基於變性手術對身體傷害性大且具有不可回復性的嚴重後果，國家亦應負起保護義務，訂定適當的規範，以維護醫療品質與醫療安全，明確醫療人員的義務範圍，保障變性人健康權益。一個講求公平正義之社會，對於弱勢者之保障應更加重視，變性人於台灣甚至在其他國家之權益保障，常受到多數利益的排斥與不認同，為落實人性尊嚴保障以及社會正義之實現，變性人法律關係與福利措施應有具體的法律制度來落實，方能妥善保障其憲法上利益，亦為本文欲作為變性人問題相關立法拋磚引玉之起始點。關鍵字：變性人、性別認同、基本權性質、基本權功能、性別自主權、性別變更登記、健康權、性別認同障礙、變性手術規範、社會醫療福利制度. I.

(4) The Research of Transsexuals’s Rights of Sex Freedom and Health Advisor: Dr.(Professor) Chang Yung-Ming Institute of The Economic and Financial Law Department National University of Kaohsiung Student: Chang Chien- Jung Institute of Law Department National University of Kaohsiung ABSTRACT Liberty is the basic right of the people in the modern society where the guarantee of human rights is highly valued; people could defend the harmful encroachment from other persons through claiming for status libertatis. Because human beings have entered a full-speed development stage in which science and technology and economy is well-developed after the industrial revolution, countries have an inescapable protection liability under the obligation of proper distribution of resources and maintenance of fairness and justice. The establishment of status libertatis is guaranteed by explicit terms of the constitution in force; besides, all is covered within the scope of guarantee of Article 22 of the constitution, which generalizes the connotation of the status libertatis being determined together by the practice and educational circles. Inter alia, as far as gender independence is concerned, there is a group of sexual minorities who have gender identity disorders in society and have been attached importance in medical development and the study of sociology. However, connotation of gender independence has not been explicitly expounded by literatures in the legal field up to now. In order to effectively safeguard a transsexual’s freedom to maintain personal gender identity and prevent any willful oppression, especially, transsexuals are often abnormally labeled in society and excluded in life and a transsexual’s marriage and family, work and relationship of rights and obligations is uncertain etc., which make transsexuals suffer from enduring long hardship and should be immediately thought highly of and improved. This paper tries to determine the connotation of rights of sex freedom, analyzes the kinds and functions of basic rights, gradually constructs the specific connotation of gender independence, and then refers to relevant legal institutions on rights of sex freedom in various countries so as to pilot the direction which can be struggled to by the future legislation in our II.

(5) country and detailed suggestions. People suffering from gender identity disorders are living a painful life where the psychological gender is inconsistent with the biological gender, except for claiming rights of sex freedom to the outside so as to make the legal status of a new gender recognized officially, people suffering from gender identity disorders are still in an unhealthy status; at present, medical science and technology can not totally change the identity of the biological gender or that of the psychological gender; however, it can make use of psychotherapy, sex hormone and transsexual operation to make their appearance consistent with the psychological gender as much as possible and relieve their pain. Article 15 of the constitution in our country has expressly stipulated that the guarantee of right to live and guarantee of rights of health is derived therefrom, i.e. imposing our country the obligation of safeguarding the physical and psychological health of the people. Therefore, a country should bear the corresponding payment obligation for the medical demand of the transsexuals, granting transsexuals the care which can maintain their lowest healthy life standard. Besides bearing the payment of healthy welfare to transsexuals, considering that transsexual operation causes great harmfulness to body and has serious consequences without restorability, a country should bear the obligation of protection of transsexuals and stipulate proper standards so as to maintain medical quality and medical safety, explicating the scope of obligations of medical personnel and safeguarding the rights of health and interests of the transsexuals. A society pursuing fairness and justice should attach more importance to the protection of the right of the weak. The guarantee for rights and interests of the transsexuals is often excluded and denied by most interest groups in Taiwan and other countries. In order to implement human dignity guarantee and realize the fairness and justice of the society, the legal relationship and detailed welfare measures of the transsexuals should be implemented through specific legal systems, so as to guarantee its interests in the constitution, which is also the starting point for writing this paper on relevant legislation of the transsexuals to serve as a modest spur to induce other valuable contributions on this aspect. Keywords: Transsexual, Gender Identity, Basic Right Nature, Basic Right Function, Rights of Sex Freedom, Gender Alteration Registration, Rights of Health, Gender Identity Disorders, Transsexual Operation Specification, Social Medical Care and Welfare System. III.

(6) 致謝本篇論文首先要感謝我的指導老師張教授永明，從大學部到研究所的學習路程上，都有張老師的循循善誘，指引我學業與處世之道，在百忙中仍給予我極大的耐心與最佳的榜樣，故在進入公務員生涯的受訓期間，我於「我心目中的陽光」題目中提及的人就是張老師，他是我求學生涯中的陽光，提供我無限的溫暖與養分，沒有他的支持就沒辦法成就現在的我。這本論文的完成，還要感謝李仁淼教授與簡玉聰教授於口試的寶貴意見，以及在高雄大學中曾為我授課的所有老師們，一步步的研究所生活，有您們的指導，讓我看得更廣、學得更多且留下許多彌足珍貴的回憶。最後我要感謝我的家人朋友們，在我論文寫作的過程中給我鼓勵與督促，沒有這些潤滑劑，這篇論文完成的過程中就不會充滿歡笑與淚水。這篇論文是個學習時程的終點，或許也是個起點，我以此論文期望未來能在學習路上繼續努力，創造另一個里程碑。. IV.

(7) 目次第一章. 緒論...........................................................................................1. 第一節問題提出 ...................................................................................1 第一項研究動機與問題界定 ............................................................1 第二項研究目的 ................................................................................2 第三項研究限制 ................................................................................2 第二節研究架構、方法、文獻回顧及名詞解釋 ...............................3 第一項研究架構 ................................................................................3 第二項研究方法 ................................................................................4 第三項文獻回顧 ................................................................................4 第一款醫學 ..................................................................................5 第二款社會學 ..............................................................................6 第三款法學 ..................................................................................7 第四項名詞解釋 ................................................................................9 第二章性別自主權及健康權之性質與功能 ........................................12 第一節基本權性質 .............................................................................12 第一項前國家及後國家基本權 ......................................................12 第一款前國家性基本權 ............................................................13 第二款後國家基本權 ................................................................14 第二項人權與國民權 ......................................................................14 第一款人權 ................................................................................15 第二款國民權 ............................................................................15 第三項個人權與集體權 ..................................................................16 第一款個人權 ............................................................................16 第二款集體權 ............................................................................17 第四項核心領域與非核心領域之基本權 ......................................18 第一款核心領域之基本權 ........................................................18 第二款非核心領域之基本權 ....................................................19 第二節基本權功能 .............................................................................20 第一項防禦權功能 ..........................................................................20 第二項給付請求權功能 ..................................................................22 i.

(8) 第一款給付基本權理論基礎 ....................................................22 第二款給付請求權保障內涵 ....................................................23 第三項價值秩序功能 ......................................................................26 第一款客觀價值秩序 ................................................................26 第二款基本權第三人效力 ........................................................27 第四項制度性保障功能 ..................................................................28 第五項程序保障功能 ......................................................................29 第六項國家保護義務功能 ..............................................................30 第一款禁止義務 ........................................................................31 第二款安全義務 ........................................................................31 第三款風險預防義務 ................................................................32 第三節變性人性別自主權與健康權之性質及功能 .........................32 第一項變性人性別自主權之性質與功能 ......................................33 第一款變性人性別自主權之性質 ............................................34 第一目前國家性基本權 ........................................................34 第二目普世人權 ....................................................................34 第三目個人權 ........................................................................34 第四目核心領域與非核心領域基本權 ................................35 第二款變性人性別自主權之功能 ............................................35 第一目防禦功能 ...................................................................35 第二目價值秩序功能 ...........................................................35 第三目制度性及程序保障功能 ...........................................36 第四目國家保護義務功能 ...................................................36 第二項變性人健康權之性質與功能 ..............................................37 第一款變性人健康權之性質 ....................................................37 第一目前國家性基本權及普世人權 ...................................37 第二目其他基本權性質 .......................................................38 第二款變性人健康權之功能 ....................................................38 第一目給付請求權功能 ........................................................38 第二目客觀價值秩序功能 ....................................................39 第三目制度性保障功能及國家保護義務功能 ....................40 第三章變性人之性別自主權與健康權內涵 ........................................41 第一節變性人性別自主權內涵 .........................................................41 第一項性別認同與性別自主 ..........................................................41 第二項性別自主對社會制度之影響 ..............................................44 ii.

(9) 第一款婚姻家庭問題 ................................................................45 第一目變性前婚姻之存續問題 ............................................46 第二目變性前親子關係之存續問題 ....................................47 第三目變性後婚姻締結之問題 ............................................48 第四目變性後成立親子關係之問題 ....................................50 第二款就業問題 ........................................................................51 第三款歧視問題 ........................................................................53 第二節變性人健康權內涵 .................................................................54 第一項性別認同障礙屬疾病問題或健康問題 ..............................54 第二項性別認同障礙診斷之標準 ..................................................56 第一款強烈而持續認同異性的性別 ........................................56 第二款對原生性別感到煩惱與障礙 ........................................57 第三款性別認同障礙診斷必要性 ............................................57 第三項性別認同障礙醫學療程及其必要性 ..................................58 第一款心理治療 ........................................................................59 第二款荷爾蒙療法 ....................................................................61 第三款變性手術 ........................................................................61 第一目變性手術之正反論者 ................................................62 第二目變性手術之國家給付義務範圍 ................................63 第三目變性手術之國家規範必要性探討 ............................64 第四項變性人之社會醫療福利制度 ..............................................66 第四章各國變性人相關立法例 ............................................................70 第一節性別變更登記規範 .................................................................70 第一項. 申請主體 ............................................................................72. 第一款德國 ................................................................................72 第二款英國 ................................................................................72 第三款美國 ................................................................................72 第二項受理機關 ............................................................................74 第一款德國 ................................................................................74 第二款日本 ................................................................................74 第三款英國 ................................................................................75 第四款美國 ................................................................................75 第三項申請要件 ............................................................................76 第一款第二款. 德國 ..............................................................................76 日本 ..............................................................................77 iii.

(10) 第三款英國 ..............................................................................77 第四款美國 ..............................................................................78 第四項核發形式 ............................................................................78 第五項. 效力規定 ............................................................................79. 第一款德國 ..............................................................................79 第二款日本 ..............................................................................80 第三款英國 ..............................................................................80 第六項保密措施 ............................................................................84 第一款德國 ..............................................................................84 第二款英國 ..............................................................................84 第三款美國 ..............................................................................85 第七項救濟方式 ............................................................................86 第一款德國 ..............................................................................86 第二款英國 ..............................................................................86 第二節親屬關係規範 .........................................................................87 第一項德國 ......................................................................................87 第二項日本 ......................................................................................88 第三項英國 ......................................................................................89 第四項美國 ......................................................................................89 第三節就業平等規範 .........................................................................90 第四節變性手術規範 .........................................................................91 第五節醫療補助規範 .........................................................................93 第六節小結 .........................................................................................94 第五章結論與建議 ................................................................................97 第一節性別變更登記要件 .................................................................98 第一項具性別認同障礙診斷 ..........................................................98 第二項年齡不須限制 ......................................................................98 第三項不須先行解除婚姻關係 ......................................................99 第四項不要求無未成年子女 ........................................................100 第五項生活經驗 ............................................................................101 第六項變性手術程度要求 ............................................................101 第七項性別變更決定機關 ............................................................102 iv.

(11) 第八項保密條款 ............................................................................103 第九項效力規定 ............................................................................103 第二節變性手術規範 .......................................................................104 第三節變性手術納入國家福利制度 ...............................................104 參考文獻.................................................................................................106. v.

(12) VI.

(13) 第一章. 緒論. 第一節問題提出第一項研究動機與問題界定在習慣將性別簡單分為生理及心理皆屬「男性」或「女性」的二元分化社會中，處於欲由男性跨到女性，或由女性跨過男性的「變性人」，因其生理與心理性別的極端不協調，常被歸屬於社會中之少數族群。依我國憲法第 7 條，無論男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，故變性人所享有之憲法保障應等同於一般大眾，惟依社會現存制度設計與一般大眾的偏見觀點，變性人等特殊性別取向之人，常是受到社會所忽視或者屬於被排斥的一群，於法制方面，台灣至今無相關法規予以明文規範，造成變性人許多相關的法律問題懸而未決，此實非我國自稱為重視人權保障國家所應有之情況。故而引發本文欲研究變性人基本權之問題，探討變性人基於其特殊的性別認同，有哪些直接相關之基本權得以主張，而國家又應如何保障其權益。首先，本文擬討論人民性別自主權與健康權的基本權性質功能，解析基本權的性質與功能，並闡述人性尊嚴憲法核心價值，是否能同時延伸出變性人的性別自主權與健康權保障，使其身心靈於社會中能得到充分的發展與平衡。自由權除具有古典的防禦功能，於近代已延伸出積極之特性，性別自主權之積極面是否存在，國家除消極不侵害外，是否有保障性別自主權完整實現之義務。又基於人性尊嚴價值的延伸，除探討性別自主權外，本文亦就變性人處於身心受煎熬的性別不協調狀態，是否為不健康之狀態，而應屬於國家維護國民健康之義務所涵蓋等問題進行探討。其次，在確立變性人的性別自主權與健康權的基本權性質與功能後，變性人性別自主權保障內涵的界定與其他性別自主權範圍有何不同、其性別自主權對社會制度造成何種程度的影響，都是必須加以探究的內容。變性人的健康權內涵又包含哪些醫療手段，其維持生存必要的重要性又為何，是否國家有加以介入規範及給付的義務等問題， 1.

(14) 都有待解決。最後，在分析變性人的性別自主權及健康權的基本權利性質、功能以及其個別內涵後，本文以比較法的方式，依問題點個別介紹各國法制現況，於逐步分析後檢討是否對我國有立法的啟發，以期我國能將變性人性別自主權及健康權等權益法制化。. 第二項研究目的性別乃個人對自我人格的根本認定，關切到該人於社會上舉止表現、權益主張等多元問題，而變性人權益保障相關法制目前嚴重缺乏，且長期飽受社會投以異樣眼光看待，這些情形都嚴重妨礙變性人就其認定之性別於社會中實現自我，並且過著有尊嚴的生活。本文研究目的主要以變性人基本權作為探討重點，欲確定變性人是否享有性別自主權，國家是否有何積極保障之義務，型塑出性別自主權之內涵，明確承認變性人追求性別自決的權益，促使國家訂定性別變更登記相關法規，於該法中對變更性別登記的要件限制必須合理且適當，帶動其他法律關係整體變動，穩定性別法律關係，以及國家也可透過變更性別登記法規來積極保障性別自主之實現，使性少數者追求其幸福人生。其次，本文於性別自主權外，針對變性人為追求性別變更所為之變性手術行為，如「身心性別不協調」之情形屬於社會普遍所認同的「不健康」狀態，即可將「身心性別不協調」歸為健康權保障範圍之內，性別認同障礙者將能主張國家應給付相關社會福利資源來促進其健康，經過相關的醫療規範監督，更可確保醫師為性別認同障礙者實行變性手術具有其合法性。國家對變性人健康給付範圍及法律依據之確立，使變性人能毫無顧忌地追求「性別認同身心合一」之「健康」狀態，順利地以新性別於社會中生活，保障其人性尊嚴。. 第三項研究限制由於變性人於社會中面臨因「性別」所形成的法律關係範圍甚廣，從性別登記、婚姻、親子關係、刑法構成要件主體、公法上涉及不同性別之主體規定、、、等，變性人常會有心理性別與社會性別無 2.

(15) 法明確的困擾，又因現行法律沒有就變性人法律關係作出明確規範，造成其生活上的不便，在社會中格格不入的壓力，故本文以變性人基本權為討論重點，以憲法角度來確立變性人相關人權內涵，而其基本權主張，又以與變性人性別變更階段切身關切之性別自主權及健康權作主要探討範圍，因變性人現實存在的困境乃在於社會的排斥與歧視，性別自主權與健康權的主張對其於社會中生活有本質性的重大影響，其影響包含變性人身為人民而理應擁有的其他基本權利實現。以此二種權利作為本論文之中心，討論健全人民對性別的自主意識以及國家應支持性別自主制度，積極保障變性人依其自由轉變性別，將使性別少數族群能享有自我實現之最大可能，而變更性別後其他基於人民地位享有之其他基本權如工作權或平等權、、、等問題則不在本論文中加以討論。本論文研究範圍如前述，初步介紹德國、日本、英國、美國及中國等對於變性人「性別自主權」與「健康權」相關法制現況，並反思在我國國情民風之下變性人的「性別自主權」與「健康權」應具有何種內涵，然外國文獻則因語言能力有限，主要以英文為主，其他語言文獻則輔以轉引註方式呈現。. 第二節研究架構、方法、文獻回顧及名詞解釋第一項研究架構於第一章先行說明本文研究動機、問題提出、研究目的、研究限制、研究方法、文獻回顧及名詞解釋。本文研究目的主要係為分析變性人之性別自主權以及健康權內涵，故於第二章先行說明基本權之性質及功能，作為界定變性人性別自主權以及健康權之性質依據。接續第二章之說明，於第三章開展出變性人性別自主權與健康權之內涵，就前章基本權利性質及功能屬性所延伸出的權利內容探討，首先就性別認同概念作分析，並探討性別自主權對社會制度的影響，輔以外國對性別自主權之相關見解，逐步將性別自主權內涵具體化，討論國家應如何訂定何種變性法規，來具體實踐變性人的性別自主權。又基於我國憲法第 15 條健康權之保障，第三章後半部探討我國變性人健康權內涵保障內涵，就變性人的健康問題、醫療診斷、治療 3.

(16) 手段作討論，綜合分析並探究國家是否有規範變性手術的必要，以及國家醫療給付義務應如何實現之問題。第四章接續探究變性人別自主權與健康權的內涵後，介紹各國立法例，依第三章所提及的不同主題，有關性別變更制度、親屬關係規範、就業規範、醫療規範、醫療補助等主題介紹各國相關規範。最後於第五章結論部分，綜合前四章探討我國變性人的性別自主權以及健康權之內涵，發展出對我國變性法制的立法建議，期可作為未來立法依據以及現有立法內涵之充實，保障變性人享有完整的人性尊嚴生活。. 第二項研究方法本文以文獻分析作為主要研究方法。透過對於文獻資料的閱讀、闡釋與理解，來說明變性人的性別自主權與健康權。文獻資料包含我國法規範、學者論文與相關實務見解等。另外，於文獻中引用德國、日本、英國、美國、中國等相關法制及實務見解，相互比較分析，探討國外對變性人之性別自主權與健康權保障發展，並考量我國法治社會發展程度，最後導出適合我國社會之立法建議。. 第三項文獻回顧現今已有許多國家對於變性人之法律問題開始有所重視，其中規範最為詳細者應該為英國1，而各國法規皆有其特色，可作為我國立法之參考。惟雖各國已經漸漸重視變性人法律問題，也有相關法案訂立，然而對變性人權益保障來說卻仍有歧異或不足之處，因各國社會文化不同，對於變性人法有不同的設立考量，於憲法中性別自主權之內涵也無具體明確的規定，變性人是否得據以主張其性別自決並要求國家積極保障，又於「身心性別不協調」是否屬健康權保障範圍，變性人是否能請求國家給付相當的醫療服務等問題，都屬妾身未明的狀態。在強調人權保障的現代，維護少數人之人性尊嚴，即是國家法治進步之表現，是故各國仍有朝此方向進步努力之空間。 1. 主要在於英國 2004 年的「性別承認法」（Gender Recognition Act）中有規定，除針對性別變更的承認書核發規定外，對於性別變更後的法律效力與變更性別後的法律關係如婚姻、親子關係、歧視、繼承、社會保險福利與退休金、運動、、、等，有較細目的規定。 4.

(17) 以下本文就目前探討變性人之相關文獻資料作初步介紹與評析，首先以領域作為區分標準，分為醫學、社會學及法學三部分，就該領域相關學術論文內容作概述分析，以社會各領域發展現況作為法學思考的基礎，將更切合實際需求，不躁進或造成曲高和寡的情形，逐步思考我國社會文化下所適合的變性人「性別自主權」與「健康權」。. 第一款醫學性別認同障礙的成因一直是醫學上所爭論的問題，成因有認為是生物遺傳基因所造成，有認為是後天影響使然，目前尚無定論，惟近年來許多醫學研究指出，母親懷胎階段的賀爾蒙分泌濃度，影響了胎兒腦部性別的發展，而造成心理與生理性別歧異的情形。2 性別認同障礙被醫學視為一症狀，其治療方式有心理治療與諮商，主要使暫時性的、變性決心不強烈的性別認同障礙者拋棄變性想法；第二種方式為賀爾蒙治療，以雄性或雌性激素促進性徵的改變；第三種方式為變性手術，經過各科審慎醫療評估後進行性器官摘除及重建之外科手術，使變性慾者之身體外形與其心理性別盡可能一致。 3. 「性別認同障礙」過去於醫學上長期被列為精神疾病之一種，再配合三種主要的「治療」手段如心理治療、荷爾蒙治療、變性手術等，減輕性別認同障礙者之「痛苦」。醫學界強調縱使變性手術仍有其侷限性，目前的醫學科技尚無法完全改變一個人的性別，藉由心理諮商及賀爾蒙注射甚至完成變性手術之後，常有病人產生社會不適應的情形，這部分即是醫學無法填補，而須要由其他社會科學領域去深入探討之問題。4. 2. 3. 4. 關於變性慾成因，醫學上研究文獻主要參考為文榮光、徐淑婷、柯乃熒，性別認同障礙與變性慾症之診療現況，杏陵天地，第 5 期，1996 年，頁 17-25；洪蘭，性別認同大腦幫你決定，學前教育，第 28 卷第 4 期，2005 年，頁 6-7；陳宣萱，男變性慾症患者自我認同、變性意願與個人適應狀況初探研究，樹德科技大學，人類性學研究所，2008 年，碩士論文，頁 9-11。醫界對變性慾症之治療方式可參考，黃國權、楊聰財、張敏，性心理異常─探討變性慾，臨床醫學，第 49 卷第 3 期，2002 年 3 月，頁 188；徐儷瑜、馮榕，變性慾患者之心理評估，國防醫學，第 13 卷第 3 期，1991 年，頁 232-235；王茂山，變性手術之發展，臨床醫學，第 56 卷第 2 期，2005 年，頁 81-87；徐志雲，從醫學觀點看跨性別權益，全國律師，5 月號，2010 年，頁 43-45。參徐淑婷、柯乃熒、方榮煌、方榮光，變性慾症患者變性手術後的身心社會適應，跨性別，何春蕤編，初版，中央大學性/別研究室，2003 年，頁 49-51。 5.

(18) 第二款社會學於社會學中對於性別議題已有廣泛5的討論。首先，女性主義的興起，打破父權思想6，進而同性戀之社會認同運動蓬勃，社會逐漸接受同性戀族群，不再以病態視之。7延伸到目前的跨性別探討，相較於同性戀，跨性別的探討仍不夠普遍，但已有明顯的發展，其中最重要的專論乃何春蕤教授所主編的「跨性別」一書，其中對於跨性別主體探討，該書中首篇論文由何春蕤教授主筆的「認同的『體』現」一文，係出自何春蕤教授所主持的國科會計畫「性別不馴的攻略」，其中一部分研究成果報告改寫而成。8 該篇論文研究方法以深入訪談 15 位跨性別者，專以跨性別主體之角度出發，探究性別二分主義即以「男與女」為主要分別之社會現況，而跨性人與變性人之差異在於範圍的不同，跨性人包含了變性慾者（Transgender、Transsexual）、扮異性裝者（Transvestite、Cross Dress）、酷兒（Queer）等等9，從醫療體系之專業病理化建構描述，給予邊緣主體一定的可見度與社會地位10，亦支持了其他社會制度如法律與教育之建構，對變性人之社會生活有極大的影響。性別認同障礙者常形容自身為靈魂錯置的軀殼，此為很傳神且通俗的譬喻，但是對於反對性別二分主義者，認為這將強化二分法的意識，也有人會質疑在性別越趨模糊的時代為何有人須要變更性別？11經由社會學研究發現，自我認同不僅是精神領域上的認知，這樣的認知應該是根植於身體的感覺，質言之，自我認同乃是身心靈的整體形象感受，此感受相對應於周遭環境而不斷改變，存在著不同的身體安居感。12. 5. 稱「微視社會學」（microsociology），指的是以社會關係、社會互動，和社會心理為主體的社會研究，這類社會學家研究的興趣，例如社會化、語言或行為溝通、社會網路的形成與轉變、、、等。參王振寰，社會學是什麼？，社會學與台灣社會，瞿海源、王振寰主編，第 3 版，巨流，2009 年，頁 20-21。 6 參陳美華，性別，社會學與台灣社會，瞿海源、王振寰主編，第 3 版，巨流，2009 年，頁 127-131。 7 參徐志雲，從醫學觀點看跨性別權益，同註 3，全國律師，頁 40。 8 何春蕤，認同的「體」現，跨性別，何春蕤編，初版，中央大學性/別研究室，2003 年，頁 40。 9 「變性慾者」，指對本身性別不滿意，而希望透過手術方式改變性別者；「扮異性裝者」，於醫學上有以此為一性別焦慮症之一種，較帶有疾病的批評意味，但隨著社會的開放，有男扮女裝或女扮男裝慾望的人，對本身性別並不排斥，僅具有扮異性裝慾望，隨著不同的人有不同慾望程度；「酷兒」，其字義原是指古怪的，但經過社會對性別的認識發展，故而成為一種典型橫跨性別的代名詞，指打破性別二分法的新人類，該主體無男或女的身分歸屬。參何明修，社會運動，社會學與台灣社會，瞿海源、王振寰主編，第 3 版，巨流，2009 年，頁 350。 10 何春蕤，認同的「體」現，同註 8，頁 1。 11 參何春蕤，前揭文，頁 11。 12 參何春蕤，前揭文，頁 11。 6.

(19) 性別認同障礙者很明確知道變性不是條平順的道路，但其心理也明確知道如果不變性，就永遠無法得到身體的安居感，而日復一日承受身心上的痛苦。在醫療體系健全的環境下，變性人藉由醫學技術打造新的身體，但社會學家所憂心的是其自主性的流失，讓變性人始終輪迴於性別二分法之框架，如經常出現社會上仍是以外貌來評斷變性人是否變性成功、受社會接受的情形。13故女性主義及支持打破性別二分框架的主張認為，變性人除追求打造身體的自主外，亦應保有性別展現的自主。14 社會學就性別二分法提出省思，尤其是女性主義對其提出許多強烈抨擊，但反觀變性人的性別認同障礙，其植基點即在於性別的自我認同差異，故性別認同實為社會目前不可揚棄的一環，男與女的分別至今尚無法單純就身體構造或外觀特徵上的差異來作區分，其二者間差異還包含根據男與女的性別身分所被期待及認同的行為模式，因性別對個人的社會生活及人格發展有極大影響，故應該循序漸進地改善二分法的僵化框架，並支持變性慾者依其自主性重新打造其身體，使其得到完整的自我認同。. 第三款法學我國研究變性人法律問題首位深入研究學者為張永明教授，其以探討德國相關裁定為起始15，開始就變人法律問題作廣泛研究16，目前張教授之見解認為，我國應學習外國進步立法並正視變性人權保障問題，且變性係為追求心理與生理認同一致，回復弱勢族群之權利及人性尊嚴，並無獎掖變性或過於照顧之嫌，惟就性別權利主體，張教授認為應特別限定為原發性的性別認同障礙者，並且特別針對變性手術關於生殖機能摘除權限標準、國家給付義務範圍、手術同意權及術前婚姻關係維繫的問題提出看法，表明變性法律問題亟待解決的困境。17. 13. 14 15. 16. 17. 性別二分法社會中，要求女人要溫柔、美麗等等特色，而男人要堅毅、強壯等等，這些特色打造我們的行為，亦限制我們的意識形態，故日前出現變性名模新聞，以其外貌來大作文章，該名模美貌符合社會對女性的要求，故新聞報導亦以讚賞為主要內容，顯示社會接受度增高。 http://www.nownews.com/2010/01/22/340-2561576.htm，瀏覽日期：2010 年 8 月 25 日。何春蕤，認同的「體」現，同註 8，頁 37。張永明譯，外國變性人裁定，德國聯邦憲法法院裁判選輯，第 13 輯，司法院印行，2011 年 4 月。張永明教授主持的國科會計畫「德、日、英、美、中、台變性人相關法律問題之研究」（計畫編號 NSC98-2410-H-390-026–MY2），研究期間 2009 年 8 月 1 日至 2011 年 7 月 31 日。張永明，德國變性人法案與著名憲法裁判簡介，台灣法學雜誌，第 118 期，2008 年 12 月，頁 7.

(20) 法學論著另有由蔡秀男醫師所撰寫的期刊乙篇，其以醫學角度作出發去思考變性人法學問題，提出「全人醫療法律倫理三面向五層次分析模式」18，期待行政及立法能建立良善的社會、法律制度，完整保障變性人權。19 由張宏誠博士候選人所撰寫的期刊論文，其針對變更性別登記立法芻議為探討中心，比較各國變更性別法制，而後提出其認為適合我國之性別變更制度，並強調「立法保障性別重置者得變更其性別登記，並不僅是保障其申請變更之權利，更重要的是，維護性別重置者作為一個人、一個憲法基本權利主體的人格完整性！」20 綜合上述三人見解，大略有三項變性人人權問題之思考方向。首先，就「變性」於憲法上之權利依據探討，不同於德國直接由憲法人性尊嚴條款引導出性別自主權，我國並無相關人性尊嚴款規定，惟人性尊嚴為我國歷來實務學者所肯認的憲法核心價值，故可藉由司法院解釋及學者論述，將我國憲法第 22 條作為變性人權保障之法源依據。21 其次，對於變性人相關人權問題作分析概述，關於親屬關係之探討，變性對親子關係一般肯認並無影響22，然婚姻關係則有分變性前婚姻關係與變性後婚姻關係，變性前婚姻關係是否效力不受影響，端視國家婚姻關係的成立基礎是否建立於異性婚上，且應尊重配偶婚姻權益；而變性後擁有新性別，依新性別締結婚姻的權利應不受影響。 23 至於兵役、工作等社會團體活動，強調必須以立法建立尊重的場域，並與私權互相作調和。24 最後，屬醫療法律責任與醫療資源配置問題。變更性別目前最極. 18. 19 20. 21. 22 23. 24. 53-68；張永明，變性是醫療問題還是法律問題，臺北榮民總醫院醫療糾紛案例學術研討會系列：臺北醫法論壇(V)－實務判決與實證研究，研討會時間：100 年 4 月 23 日，頁 10-13。五層次係指生物、心理、社會、倫理、精神模式。蔡秀男，變性人之醫療、法律與倫理分析，台灣法學雜誌，第 118 期，2008 年 12 月，頁 88。蔡秀男，前揭文，頁 69-91。張宏誠強調應該以性別重置取代變性稱呼，避免以異樣眼光視之。張宏誠，法律的眼中，「我是誰？」─性別認同障礙與變性別登記立法芻議，律師月刊，2010 年 5 月號，頁 57-87。張永明，德國變性人法案與著名憲法裁判簡介，同註 17，頁 65；蔡秀男，變性人之醫療、法律與倫理分析，同註 18，頁 77-78。蔡秀男，前揭文，頁 85。張永明，德國變性人法案與著名憲法裁判簡介，同註 17，頁 66；張永明，變性是醫療問題還是法律問題，同註 17，頁 13；蔡秀男，前揭文，頁 85。張永明，德國變性人法案與著名憲法裁判簡介，同註 17，頁 66；張宏誠，法律的眼中，「我是誰？」─性別認同障礙與變性別登記立法芻議，同註 20，頁 81。 8.

(21) 致的手段就是採取變性手術，變性手術對身體具有無法回復之傷害，實施手術是否能夠依正當理由阻卻刑事責任，使醫療體系擔負相當大的專業判斷責任，醫事人員的相關判斷受醫療法律與醫療倫理之規範，而非經過病患同意即可阻卻刑事責任，此等相關問題，涉及社會倫理觀念，應該由立法明文規定，明確責任歸屬及平衡社會觀念。25而醫療資源配置問題，我國無如德國對變性手術等重大醫療手段皆有保險給付，例如變性手術的高額費用負擔將使性別認同障礙者躊躇不前，無法實現自我，故應確認性別認同障礙是否屬於不健康狀態，方能合法請求國家給予健康給付。26 變性人法律問題學說發展，在台灣僅有少量期刊文獻及翻譯文獻，其中文獻有以我國情形與其他立法國家比較思考，基本上皆認為我國得以憲法第 22 條作為變性人基本權之法源依據，並指出變性人權性質是須要由國家積極保障，形成國會之立法義務。又關於我國醫療資源配置問題，若確定性別認同障礙係不健康狀態，將產生社會福利制度是否應為給付之問題。對於變性平等權享有，其見解亦認為應合理不分本國人或外國人，一視同仁，並要求實質平等之保障。 27. 第四項名詞解釋一、性別焦慮症性別焦慮症（Gender dysphoria），此症狀主要是出現在五項重要的疾病：（1）變性慾症（Trans-sxualism）（2）異裝症（Transvestism）（3）同性戀（Homosexual）（4）中性戀（Intersexual）（5）精神病（Psychosis）。性（Sex）和性別（Gender）的區別主要是生理與心理的區別，性是生理上的性別，而性別是心理上的性別，原則上這兩者應該是一致的，但是有些「患者」在性和性別不一致的情況下就產生了性別焦慮症。28 二、性別認同障礙 25. 26. 27. 28. 張永明，前揭文，頁 66；張永明，變性是醫療問題還是法律問題，同註 17，頁 11，蔡秀男，變性人之醫療、法律與倫理分析，同註 18，頁 78。張永明，前揭文，頁 67；張宏誠，法律的眼中，「我是誰？」─性別認同障礙與變性別登記立法芻議，同註 20，頁 81。張永明，前揭文，頁 53-68；張永明，變性人大法官，月旦法學教室，75 期，2009 年 1 月，頁 6-7；張永明，變性是醫療問題還是法律問題，同註 17，頁 1-13；蔡秀男，變性人之醫療、法律與倫理分析，同註 18，頁 69-91；張宏誠，前揭文，頁 57-86。方榮煌，變性手術之概論，榮總護理，第 7 卷第 2 期，1990 年，頁 143。 9.

(22) 性別認同障礙（gender identity disorder, GID），又稱變性慾者（transsexualism），最早是由 Cauldwell 在 1949 年所提出來的。基本上，「變性慾」者指的是在生理構造上完全正常的人，但他卻覺得自己應該屬於另一個性別，且有強烈慾望想要成為另一個性別角色，希望自己以另一性別身分生活，或被當成另一種性別來對待，並進一步尋求變性手術者，改變自己的外觀或生殖器官。29至於「異裝癖」者則是穿著異性服裝時內心會得到很大的快感，但本身並不排斥自己的性器官，這是與性別認同障礙者最大的不同，性別認同障礙者非常排斥自己所有的性器官，而穿著異性服裝也認為是理所當然的事情，並不會得到快感；同性戀主要是性慾的對象是同性，基本上也不會排斥自己的器官；中性戀者有時扮男性角色，有時扮女性角色，有時自己也不確定自己是何種性別角色；至於精神病患者有時也會因為性別幻想，而產生性別障礙，而非單純的性別認同障礙者。30 三、變性人本文所指的變性人，係指因其本身存在身心性別不協調的性別認同障礙，接受性別認同障礙的診斷確定，並且已決定開始實施變更性別的相關醫療措施者。因變更性別相關的法律制度涉及法律關係的重要變動，需要明確的主體，故不包含以著異性裝扮為興趣、暫時性的性別認同錯亂等仍未經過專業醫師診斷為性別認同障礙者。四、心理治療心理治療，對於暫時性性別混淆或是對變性手術執著度不強烈之人，心理治療方式協助釐清性別認同障礙之人目前遭遇的困擾及解決性別適應的問題。31 五、賀爾蒙療法賀爾蒙療法，對男變女的變性慾者可用 LHRH 或黃體素雌性激素等藥物來干擾雄性素生成，以抑制原有男性性徵。對女變男變性慾者可用雄性激素來誘發男性性徵，促進鬍子或體毛生長及發展男性身. 29 30 31. 徐儷瑜、馮榕，變性慾患者之心理評估，同註 3，頁 232。方榮煌，變性手術之概論，註 28，頁 143-144。關於評估內容可參考，徐儷瑜、馮榕，變性慾患者之心理評估，同註 3，頁 233-234。 10.

(23) 體。32 六、變性手術自 1930 年代第一次變性手術實施以來，醫學界對這種傷害性高的手術爭議很大。雖然不失為改善性別認同障礙的方式，但就長遠來看卻非一勞永逸。變性手術實施前必須經過一套標準的評估過程，對於要求變性手術的病人必須採取審慎的態度與動機的評估。33男變女的變性手術主要包括陰莖切除，睪丸摘除，陰道成形術，胸部整形術，及喉結切除術等等。而女變男的變性手術則包括女性生殖系統（子宮、卵巢、陰道）之切除、乳房切除、以及陰莖、睪丸之重建術等。 34. 32. 33. 34. 男變女稱 MtF，女變男稱 FtM，其賀爾蒙療程及效果可參考，劉妙真醫師，林口長庚醫院，賀爾蒙療法，http://intermargins.net/repression/deviant/transgender/trans_index.htm，瀏覽日期： 2010 年 8 月 10 日。關於變性手術實施評估可參閱，黃國權、楊聰財、張敏，性心理異常─探討變性慾，同註 3，頁 188。方榮煌，變性手術之概論，註 28，頁 144。 11.

(24) 第二章性別自主權及健康權之性質與功能探討變性人憲法上的性別自主權及健康權，首先應對基本權利有基本的認識，本章分為基本權利之性質與功能的介紹分析，因我國承襲德國歐陸法系思想，對於基本權理論經過長時間的學理演化再造，已呈現多元不同樣貌。本文中說明基本權利之型態，對基本權利的保障，提供更完整的體系架構，而能更清楚掌握變性人性別自主權及健康權之性質及功能。. 第一節基本權性質基本權概念承襲自德國，其性質於學理上的分類，依基本權是否先國家而存在的區別分為「前國家基本權」及「後國家基本權」35；依基本權是否限於本國國民所享有分為「人權」及「國民權」；基本權是否為團體方能提起而分為「個人權」及「集體權」；基本權行使是否可受限制而分為「核心領域」及「非核心領域」基本權。雖概念上各性質或有重疊之處，但其區分皆具有其個別實益，於以下各項分別說明。. 第一項前國家及後國家基本權基本權最初經過近代市民革命而成型，首先倡言的英國洛克（Locke）及法國盧梭（J.J.Rousseau）提出自然法或自然權（natrual rights）思想為基礎，強調其天賦人權的特質。為確實獲得及保障自然權利，人們與國家訂立社會契約（social contract）36，將國家權力委託政府行使，政府則由行政、立法及司法所構成，要求其運作須符合自由、民主及平等原則，各司其職而互相制衡。相對於自然法之概念者為實定法，由民意機關制訂實體憲法明文保障人民各項基本權利，故自然權利透過立法而成為實定權利。惟自然權利與實定權利範圍並非完全一致，故有前國家基本權與後國家基本權利之區分，是為保障自然權利範圍的不可侵犯性。. 35. 36. 蕭淑芬，論基本權核心概念之規範─ 一個比較法學的觀察，東海大學法學研究，第 19 期，2003 年 12 月，頁 10；許慶雄，人權保障之基本概念─本質、分類、享有主體之探討，律師通訊，7 月號，第 202 期，1996 年，頁 13。李鴻禧，締造戰後日本憲法學之蘆部信喜─人與思想之素描，月旦法學雜誌，第 62 期，2000 年 7 月，頁 165。李鴻禧，憲法與人權，保障基本人權思想之本質與變異之研究分析─以立憲主義思想為基座，初版，元照，1999 年，頁 218、224。 12.

(25) 第一款前國家性基本權前國家性基本權即自然權利之總和，除天賦人權之說37外，自然權利於德國發展出其核心價值─人性尊嚴，基於德國基本法前言及第 1 條第 1 項38，歸納出人性尊嚴不僅作為一種基本權，其概念更擴及所有基本權，成為國家保障基本權之最高精神指導。39於日本則發展出─幸福追求權40，強調國家對個人權利的最高尊重，人民有追求自由幸福的權利，是為基本權的核心價值規定，類似德國的人性尊嚴規範性質。而我國對於基本權的核心價值並無類似德國或日本之規定 41 ，但藉由近代立憲主義的自由原則及民主原則推演下，我國憲法對於基本權的保障仍有其所追隨的核心價值，於大法官多號解釋可以肯認我國憲法對於基本權核心價值的維護，其中最主要見解是司法院大法官釋字第 372 號，解釋文中指出：「維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。」於實務及學術皆普遍認同人性尊嚴得作為我國憲法基本權保障上位概念42，認為對於基本權的解釋應考量人民意識、社會發展的現況與人權普世趨勢，符合已形成的國際人權保障體系43，展現出自然權利先於國家而存在於人類社會的地位。基於憲法保障人性尊嚴價值所展開的權利保障範圍，該等權利無. 37. 38. 39 40. 41. 42. 43. 由 1215 年英國「大憲章」、1776 年美國獨立及 1789 年法國大革命「人權宣言」，皆吸收洛克天賦人權之概念。德國基本法前言：「德意志國民，自覺對神與人類負有責任，…制訂基本法。」又於基本法第 1 條第 1 項：「人性尊嚴不可侵犯。所有國家權力均有尊重及保護之義務。」意謂人性尊嚴係神或自然賦予人類之價值。參蕭淑芬，論基本權核心概念之規範─ 一個比較法學的觀察，同註 35，頁 12。李震山，人性尊嚴與人權保障，元照，2001 年，頁 8-9。日本憲法前言第 1 段：「本來國家政治之運作，即來自於國民鄭重的委託，其權威由來於國民，其權力之行使由國民之代表行使，其福利由國民享有。此為人類普遍的原理，本憲法即依此一原則而成立。」並於前言第 2 段：「日本國民期望永久的和平，並深切了悟，支配人類相互間關係之崇高理想，…我們在此確認，全世界之國民均平等地擁有免於恐懼與匱乏，以及和平生存的權利。」日本憲法第 11 條：「國民享有一切基本人權，不受妨害。本憲法所保障的國民的基本人權，為不得侵害之永久權利，賦予現在及將來的國民。」同法第 13 條：「所有國民以個人身分受尊重。國民之身分、自由及追求幸福的權利，在不違反公共福祉的限度內，立法及其他國家政治運作上必須予以最大之尊重。」參蕭淑芬，論基本權核心概念之規範─ 一個比較法學的觀察，同註 35，頁 13。僅於憲法增修條文第 10 條第 6 項提及：「國家應維持婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」可參考蔡宗珍，人性尊嚴之保障作為憲法基本原則，月旦法學雜誌，第 45 期，1999 年 2 月，頁 99-102。陳清秀，憲法上人性尊嚴，現代國家與憲法─李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集，元照，1997 年，頁 95-96。李震山，人性尊嚴與人權保障，同註 39，頁 18-19。廖福特，國際人權法：第一講─國際人權法典─建構普世人權範疇，月旦法學教室，第 54 期， 2007 年 3 月，頁 89-90。李鴻禧，憲法與人權，同註 36，頁 268。 13.

(26) 待國家規定即為個人所擁有，諸如生命權、人身自由、平等權…等，其特性具有普遍性、固有性、不可侵犯性及永久性。44. 第二款後國家基本權相對於前國家權利，後國家基本權非自然權利範圍，而係國家形成後所賦予個人的特別權利，主要是因主權在民之概念，故關於參與及監督國家機器運作權利，如選舉權、罷免權、參選權、國民投票權、請願權、集會權、國務請求權、裁判請求權、國家賠償請求權、刑事補償請求權、情報公開請求權等皆屬後國家性基本權45。後國家權利非屬自然權利範圍，惟國家成立的目的即為保障人民自由權利之實現，上開的國家性權利目的不僅係為保障多數人統治權益，而係基於保障個人尊嚴之原則下，重視弱勢族群利益所形成之民主權利。46質言之，後國家基本權是為了強化該國內前國家基本權之實現而形成之權利。. 第二項人權與國民權因我國憲法權利保障理論的建構受德國影響，慣以「基本權利」（Grundrecht, Fundamental Right）統稱受憲法所保障之權利，此與「人權」（Menschenrecht, Human Right）之概念須特別釐清，人權係指一個人因出生即受尊重的權益，諸如生命、身體自由、人格發展、良心自由、財產等個人法益或權利。47我國多數學者接受德國三分法48，認為憲法所保障之基本權利包含人權、國民權及公民權。49其區分大致以「人性尊嚴」、「經濟資源」、「政治權利」作為區別標準，人權乃 44. 45. 46 47 48. 49. 李惠宗，憲法要義，第 5 版，元照，2009 年，頁 92。蘆部信喜著，李鴻禧譯，憲法，月旦， 1995 年，頁 98-99。許慶雄，人權保障之基本概念─本質、分類、享有主體之探討，同註 35，頁 16。另有以財產權為後國家基本權之說，認為財產權之範圍有社會義務負擔之限縮，為國家所決定之權利，惟人格權及財產權應屬人生而自然擁有之人本概念，故本文不將財產權列入後國家基本權，參李惠宗，前揭書，頁 92。參李鴻禧，締造戰後日本憲法學之蘆部信喜─人與思想之素描，同註 36，頁 166。陳春生，談外國人的基本權利，月旦法學教室，第 16 期，2004 年，頁 131。林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），第 6 版，三民，1990 年，頁 5-67；法治斌、董保城，憲法新論，3 版，元照，2005 年 9 月，頁 148-149；許育典，憲法新論，元照，2010 年 8 月，頁 121-122；陳慈陽，憲法學，第 2 版，元照，2005 年 11 月，頁 380；李震山，論移民制度與外國人基本權利，台灣本土法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 51、57；李建良，外國人權利保障的理念與實務，台灣本土法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 92、97。廖元豪，移民─基本人權的化外之民─檢視批判「移民無人權」之憲法論述與實務，月旦法學雜誌，第 161 期，2008 年，頁 84-85。 14.

(27) 人生而自然擁有權利範圍，無庸附麗於國民身分而存在，反之國民權及公民權皆屬附於國民身分下之憲法權利，本項所探討者可視為廣義的國民權，其中包含狹義國民權及公民權之概念。惟基本權三分法之概念已有學者開始挑戰此等主權封閉主義思想之產物50，於下文一併說明並提出看法。. 第一款人權人權乃天賦之自然權利，係為人格及人性尊嚴價值維護而存在，亦為立憲主義之本旨，故人權之保障範圍，基於基本權核心價值，呈現概括的權利性質，保護範圍較廣，係屬於實質憲政主義精神而非形式上遵守憲法明文規定權利。人權項目最基本為人性尊嚴、平等原則、人格權、生存權及自由權等。該等權利的性質又有所不同，可分為消極性權利如自由權防禦面向，要求國家不得恣意干涉；又有積極面向權利如要求國家盡保護義務之生存權或積極自由權。在我國憲法中雖無基本權核心價值之明確立法，惟參考國外如德國及日本之理論及立法，我國實務及學界也肯認我國人權保障之範圍應符合人性尊嚴的底線，故有學者認為應明文將其規定於憲法中，妥善保障人權，使憲法所保障之基本權範圍與人權範圍一致。. 第二款國民權基本權的三分法源自於德國，其概念在於國家興起的目的即為團結一致對抗外侮、強化資源享有範圍，此等國族主義51，強調國家尊嚴、主權至上、族群意識，屬於封閉式的國家主權觀52。依據此觀點下的廣義國民權，其中包含狹義國民權及公民權，國民權乃涉及國家資源分配考量所設限的權利種類，該權利行使主體以具有國民身分者優先，關於經濟及福利措施之受益事項，如工作權、財產權為主，又如於國家居住空間享有利益之入境權等，亦為國民權之表現。53而公民權的適用主體限縮則具有較強烈的國家主權意識，屬於政治權利之分配，如選舉、罷免、創制、複決及服公職權等，使國民可以參與國家政策決定，具有統治作用。. 50 51 52. 53. 廖元豪，前揭文，頁 85。廖元豪，外人作頭家？論外國人的公民權，政大法學評論，第 113 期，2010 年 2 月，頁 22。廖元豪，移民─基本人權的化外之民─檢視批判「移民無人權」之憲法論述與實務，同註 49，註 5。劉建宏，工作權，法學講座，第 23 期，2003 年 11 月，頁 1。廖元豪，前揭文，頁 85。 15.

(28) 依實定法來看，三分法的適用於我國尚稱模糊，我國憲法第二章所列的基本權多以「人民」為主體，無法顯現其屬國民權或人權之分類性質。又依我國憲法第 7 條之平等權以「中華民國人民」為其權利主體，造成學理上的討論，有將該主體解釋為中華民國國民54，意味著所有權利都有可能是國民權性質55，惟多數學者順應憲法價值時代洪流，認為應以「人民」為其真意56，較符合「國民權」逐漸轉向「普世人權」之全球化發展趨勢。藉由學者對此三分法之探討，得以歸納出國民權之概念具有其權利行使的侷限性，國家得以民意限縮外國人的權益，縱使相關立法仍須符合對外國人的「人性尊嚴」價值保障57，但考量人性尊嚴核心價值界線模糊不易確定，可能會因人而異，因國情而異，故此三分模式，在面對分類標準不確定、人權國際化趨勢以及考量國家經濟利益等問題，其正當性面臨強大的挑戰。. 第三項個人權與集體權基本權多為個人權利的確保，最初以消極爭取自由之權利為第一代人權，後產生需要政府積極作為之積極性人權稱為第二代人權，近年以社群、連帶關係及同胞愛之基礎發展出第三代人權稱作「集體權」之概念，集體權之相對概念即個人權。58. 第一款個人權憲法意義下的個人權係指個人（Einzelperson）得主張之個別權利（Individuelle Rechte），例如個人之人身自由受侵害時，該個人得依憲法主張排除侵害。59憲法中之生命權、身體權、人格權、人性尊嚴等，皆屬於單純保障個人法益之個人權。有論者謂基本權乃作為個 54. 55 56. 57. 58. 59. 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），同註 48，頁 90；陳春生，談外國人的基本權利，同註 47，頁 132。李惠宗，憲法要義，同註 45，頁 93。許宗力，基本權主體，月旦法學教室，第 4 期，2003 年 2 月，頁 80-81；李震山，論移民制度與外國人基本權利，同註 48，頁 56；廖元豪，移民─基本人權的化外之民─檢視批判「移民無人權」之憲法論述與實務，同註 49，頁 86。林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），同註 48，頁 90 以下；陳春生，談外國人的基本權利，同註 47，頁 132。陳秀容，近代人權觀念的轉變：一個社會生態觀點的分析，人文及社會科學集刊，第 9 卷第 2 期，中央研究院中山人文科學研究所，1997 年，頁 122。李震山，論憲法意義下之「集體權」，公法學與政治學理論─吳庚大法官榮退論文集，元照， 2004 年，頁 169。 16.

(29) 人主觀公權利60，屬於個人權性質，而這個論點於多元文化下有不同看法，繼而產生出集體權之概念，於下詳述之。. 第二款集體權基本權行使主體是否為集體權性質，有分為非嚴格集體權性質，與嚴格集體權性質。「非嚴格集體權」係指基本權得由個人或團體受益並主張之權利，例如需要集體行使之政治參與權61，此種基本權保障為個人化權利，但其行使態樣卻朝向集體化發展，並非純然之集體權；又如基本權將共同個人性質歸類成一種形式上集體的權利者，如婦女權、兒童權、勞動者權、同性戀者權、變性者權…等，此等權利於權利保障上分為可由個人主張或由團體主張，特別是共同決定權（Mitbestimmungsrecht）或集體交涉權部分62；再者有些基本權屬於複合或集合性質，如生存權、環境權等，涉及生命、身體、財產、人性尊嚴等權利，於該具體個案中是「可得確定之多數人」，得依團體救濟方式提起63，此亦具有集體的性質。嚴格集體權則是指，僅得由團體或集體主張之權利，其特性上為民族、社會、國家、人權等集體，個人僅為其中一份子，並非處於得主張權利之主體地位。如民族自決權、民族平等權、國際和平安全權、發展權、自然資源共享權等，個人雖從中受益，惟主張此等權利須係抽象多數人，以國家、民族之名來提起，經由集體合作爭取方式或國際機構主導下，方能達成。64 集體權於現今尚處於立法討論階段，惟就我國憲法來觀察，探究憲法第二章權利以及憲法第 23 條與公共利益之間的密切關係，並且呼應第三代人權潮流思想，顯示我國並無排斥集體權之本意，且從國民主權觀點出發，國家更負有保障集體權之義務。然對於集體權之保障，憲法應以基本國策條款或第二章中以列舉或概括方式保護之，若以列舉方式，則須明確入憲，若僅以概括方式則由司法、學術與實務. 60 61 62. 63 64. 吳庚，憲法的解釋與適用，第 3 版，自印，2004 年，頁 103-104。如集會、結社、請願、選舉、罷免、創制、複決…等相關憲法上之權利。李震山，論憲法意義下之「集體權」，同註 59，頁 171。團體主張機制如勞動法制設有「個別勞動法」及「集體勞動法」。如共同訴訟、共同訴願、消費者集體訴訟等。李震山，論憲法意義下之集體權，同註 59，頁 172-173。 17.

(30) 界來闡明。65目前我國集體權保障已陸續由學界建構出家族權66、後世代人權67、發展權68等。. 第四項核心領域與非核心領域之基本權經由上開說明可知悉基本權之起源主要來自於自然法概念，而經過立憲程序成為國家奉為圭臬之標的，又因不同的權利內涵及性質，有不同的限制程度。由最基礎的憲法核心價值作中心點所擴散出去的權利樣式，除了展現先國家與後國家性不同、人權與國民權不同外，其另有一重要的不同就是核心領域與非核心領域基本權區別，其區別實益在於，憲法核心價值重要性之維護以及法律保留原則之建立。. 第一款核心領域之基本權首先對於基本權「不可侵犯性」係指基本權不受公權力侵害為原則，且基本權之「不可侵犯性」並非指絕對無限制的基本權，如 1789 年法國人權宣言第 4 條：「自由不在危害他人情況下均可享有」以及我國憲法第 23 條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」故基本權雖普遍具有「不可侵犯性」，防止國家不法侵害，但國家在考量公共利益之正當目的下，可適當且合法地限制基本權。 69. 將基本權條款解剖成「核心領域」與「非核心領域」，其核心領 65 66. 67. 68. 69. 李震山，論憲法意義下之集體權，同註 59，頁 174-175。李震山，基因資訊利用與資訊隱私權之保障，法治與現代行政法學─法治斌教授紀念論文集，元照，2004 年 5 月，頁 88-89、101-102。家族權係指從個人基因資訊隱私權，所揭露家族成員之共同隱私，因而有家族權之說法。相關研究論文，可參閱李震山，個人研究基因科技法律問題遭遇之難題與未來研究方向─以基本權利保障為研究範圍，生物科技與法律研究通訊，第 9 期，2001 年 1 月，頁 27；李震山，「複製人」科技發展對既有法律思維與制度之衝擊─以基本權利保障為例，月旦法學雜誌，第 79 期，2001 年 12 月，頁 165。後世代權係指未出世人之權利，其一是對後代環境權之維護，另一是確保人類繁延健康之維護，國家對此應負起相當之責任義務。外國實定法參李震山教授翻譯德國基本法第 20a 條規定：「國家有義務，在合憲秩序範圍內，經由立法以及根據法律及法之規定下，由行政與司法為未來世代保護自然生活基礎及動物。」李震山，論憲法意義下之集體權，同註 59，頁 188-190；李建良，憲法變遷中的原住民權利─ 原住民族自治權的法理論述，憲政時代，31 卷第 1 期，2005 年 7 月，頁 7-8。發展權主要是為解決現實國家貧富間差距兩極化，以及新殖民主義與不平等的舊有國際秩序，賦予少數民族自治權、改善貧窮國家社會問題，平衡改善世界資源不均現況。蘆部信喜著，李鴻禧譯，憲法，同註 44，頁 98。蘆部教授書中指出，行政權為公權力故不待言，即使立法權，甚至憲法修改權，也不可侵犯。 18.

(31) 域即係指憲法基本權利最高精神─人性尊嚴。人性尊嚴乃生為人所自然擁有且不可剝奪泯滅的權利，所有的憲法權利皆是以人性尊嚴為中心向外發展，將憲法中心價值具體化的權利內涵，以填補人性尊嚴過於抽象且易於空洞化的疑慮，故具體基本權條款中都包含人性尊嚴保障的核心領域，是一自然人於現下社會維持其最低基本需求之標準 70 ，故單一基本權條款中核心領域即以人性尊嚴為所指，防止國家可能以修憲機制來侵害人性尊嚴，假藉形式憲法之名義來違反實質憲法，此為人權社會所不容許者。. 第二款非核心領域之基本權除人性尊嚴核心領域不得限制外，基本權條款的其他內涵部分就分屬於可以法律適當限制的部分，而其限制的程度又依制憲者依其重要性以及憲法第 23 條之公益原則與比例原則有所不同，可分為絕對憲法保留、憲法委託、憲法委託授權三階層。第一階「絕對憲法保留」者，基本權受憲法內文直接限制，包含構成要件限制、身分限制、年齡限制、性別限制…等。如國家性權利參政權之限制於我國包含國民身分具備與否、年齡限制以及婦女保障名額等，即屬於由憲法絕對保留之權利71。第二階「憲法委託」者，基本權限制由憲法於條文中委託立法機關立法明定相關條文，以具體落實憲法要求，因憲法相較於法律較為抽象精簡，無法就各基本權作詳細的規範，為使基本權之內涵切合社會發展現況或趨勢，使具有一定民意基礎之立法單位肩負其憲法任務，為人民訂定相關法律，實現憲法所保障之基本權並限制基本權界限範圍。例如憲法第 8 條要求國家限制人民人身自由須由相關法律明定、憲法第 24 條中對國家賠償責任亦委託立法者訂定國家賠償法。第三階「憲法委託授權」者，由憲法直接委託授權由立法者以外之其他憲法機關來適當限制人民基本權，對於個案情形作不同之決定，較立法更為彈性確實，保障並合理限制人民基本權利。例如憲法 70. 71. 陳新民，論「社會基本權利」，憲法基本權利之基本理論，上冊，第 5 版，元照，1999 年，頁 104。人類基本需求應包含物質上需求及心理人格發展需求。台灣憲法設計雖以民主憲政制度為幟，於憲法第 17 條及第 12 章中有明確立憲，為對於創制及複決權卻產生闕漏，有學者認為憲法僅將參政權單純定位為基本權利，而忽略人民直接參與國家權力行使之雙重性質。參吳志光，參政權：第一講：參政權的本質─基本權利與國民主權雙重性質，月旦法學教室，第 81 期，2009 年 7 月，頁 38；林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），同註 48，頁 282。 19.