第二章 性別自主權及健康權之性質與功能
第一節 基本權性質
基本權概念承襲自德國，其性質於學理上的分類，依基本權是否 先國家而存在的區別分為「前國家基本權」及「後國家基本權」35； 依基本權是否限於本國國民所享有分為「人權」及「國民權」；基本 權是否為團體方能提起而分為「個人權」及「集體權」；基本權行使 是否可受限制而分為「核心領域」及「非核心領域」基本權。雖概念 上各性質或有重疊之處，但其區分皆具有其個別實益，於以下各項分 別說明。
第一項 前國家及後國家基本權
基本權最初經過近代市民革命而成型，首先倡言的英國洛克
（Locke）及法國盧梭（J.J.Rousseau）提出自然法或自然權（natrual rights）思想為基礎，強調其天賦人權的特質。為確實獲得及保障自 然權利，人們與國家訂立社會契約（social contract）36，將國家權力 委託政府行使，政府則由行政、立法及司法所構成，要求其運作須符 合自由、民主及平等原則，各司其職而互相制衡。相對於自然法之概 念者為實定法，由民意機關制訂實體憲法明文保障人民各項基本權 利，故自然權利透過立法而成為實定權利。惟自然權利與實定權利範 圍並非完全一致，故有前國家基本權與後國家基本權利之區分，是為 保障自然權利範圍的不可侵犯性。
35 蕭淑芬，論基本權核心概念之規範─ 一個比較法學的觀察，東海大學法學研究，第 19 期，2003
年12 月，頁 10；許慶雄，人權保障之基本概念─本質、分類、享有主體之探討，律師通訊，7
月號，第202 期，1996 年，頁 13。
36 李鴻禧，締造戰後日本憲法學之蘆部信喜─人與思想之素描，月旦法學雜誌，第 62 期，2000
年7 月，頁 165。李鴻禧，憲法與人權，保障基本人權思想之本質與變異之研究分析─以立憲
主義思想為基座，初版，元照，1999 年，頁 218、224。
第一款 前國家性基本權
待國家規定即為個人所擁有，諸如生命權、人身自由、平等權…等，
其特性具有普遍性、固有性、不可侵犯性及永久性。44
第二款 後國家基本權
相對於前國家權利，後國家基本權非自然權利範圍，而係國家形 成後所賦予個人的特別權利，主要是因主權在民之概念，故關於參與 及監督國家機器運作權利，如選舉權、罷免權、參選權、國民投票權、
請願權、集會權、國務請求權、裁判請求權、國家賠償請求權、刑事 補償請求權、情報公開請求權等皆屬後國家性基本權45。後國家權利 非屬自然權利範圍，惟國家成立的目的即為保障人民自由權利之實 現，上開的國家性權利目的不僅係為保障多數人統治權益，而係基於 保障個人尊嚴之原則下，重視弱勢族群利益所形成之民主權利。46質 言之，後國家基本權是為了強化該國內前國家基本權之實現而形成之 權利。
第二項 人權與國民權
因我國憲法權利保障理論的建構受德國影響，慣以「基本權利」
（Grundrecht, Fundamental Right）統稱受憲法所保障之權利，此與「人 權」（Menschenrecht, Human Right）之概念須特別釐清，人權係指一 個人因出生即受尊重的權益，諸如生命、身體自由、人格發展、良心 自由、財產等個人法益或權利。47我國多數學者接受德國三分法48， 認為憲法所保障之基本權利包含人權、國民權及公民權。49其區分大 致以「人性尊嚴」、「經濟資源」、「政治權利」作為區別標準，人權乃
44 李惠宗，憲法要義，第 5 版，元照，2009 年，頁 92。蘆部信喜著，李鴻禧譯，憲法，月旦，
1995 年，頁 98-99。
45 許慶雄，人權保障之基本概念─本質、分類、享有主體之探討，同註 35，頁 16。另有以財產
權為後國家基本權之說，認為財產權之範圍有社會義務負擔之限縮，為國家所決定之權利，惟 人格權及財產權應屬人生而自然擁有之人本概念，故本文不將財產權列入後國家基本權，參李 惠宗，前揭書，頁92。
46 參李鴻禧，締造戰後日本憲法學之蘆部信喜─人與思想之素描，同註 36，頁 166。
47 陳春生，談外國人的基本權利，月旦法學教室，第 16 期，2004 年，頁 131。
48 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），第 6 版，三民，1990 年，頁 5-67；法治斌、董保城，
憲法新論，3 版，元照，2005 年 9 月，頁 148-149；許育典，憲法新論，元照，2010 年 8 月，
頁121-122；陳慈陽，憲法學，第 2 版，元照，2005 年 11 月，頁 380；李震山，論移民制度 與外國人基本權利，台灣本土法學雜誌，第48 期，2003 年 7 月，頁 51、57；李建良，外國人 權利保障的理念與實務，台灣本土法學雜誌，第48 期，2003 年 7 月，頁 92、97。
49 廖元豪，移民─基本人權的化外之民─檢視批判「移民無人權」之憲法論述與實務，月旦法學
雜誌，第161 期，2008 年，頁 84-85。
人生而自然擁有權利範圍，無庸附麗於國民身分而存在，反之國民權 及公民權皆屬附於國民身分下之憲法權利，本項所探討者可視為廣義 的國民權，其中包含狹義國民權及公民權之概念。惟基本權三分法之 概念已有學者開始挑戰此等主權封閉主義思想之產物50，於下文一併 說明並提出看法。
第一款 人權
人權乃天賦之自然權利，係為人格及人性尊嚴價值維護而存在，
亦為立憲主義之本旨，故人權之保障範圍，基於基本權核心價值，呈 現概括的權利性質，保護範圍較廣，係屬於實質憲政主義精神而非形 式上遵守憲法明文規定權利。人權項目最基本為人性尊嚴、平等原 則、人格權、生存權及自由權等。該等權利的性質又有所不同，可分 為消極性權利如自由權防禦面向，要求國家不得恣意干涉；又有積極 面向權利如要求國家盡保護義務之生存權或積極自由權。在我國憲法 中雖無基本權核心價值之明確立法，惟參考國外如德國及日本之理論 及立法，我國實務及學界也肯認我國人權保障之範圍應符合人性尊嚴 的底線，故有學者認為應明文將其規定於憲法中，妥善保障人權，使 憲法所保障之基本權範圍與人權範圍一致。
第二款 國民權
基本權的三分法源自於德國，其概念在於國家興起的目的即為團 結一致對抗外侮、強化資源享有範圍，此等國族主義51，強調國家尊 嚴、主權至上、族群意識，屬於封閉式的國家主權觀52。依據此觀點 下的廣義國民權，其中包含狹義國民權及公民權，國民權乃涉及國家 資源分配考量所設限的權利種類，該權利行使主體以具有國民身分者 優先，關於經濟及福利措施之受益事項，如工作權、財產權為主，又 如於國家居住空間享有利益之入境權等，亦為國民權之表現。53而公 民權的適用主體限縮則具有較強烈的國家主權意識，屬於政治權利之 分配，如選舉、罷免、創制、複決及服公職權等，使國民可以參與國 家政策決定，具有統治作用。
50 廖元豪，前揭文，頁 85。
51 廖元豪，外人作頭家？論外國人的公民權，政大法學評論，第 113 期，2010 年 2 月，頁 22。
52 廖元豪，移民─基本人權的化外之民─檢視批判「移民無人權」之憲法論述與實務，同註 49，
註5。
53 劉建宏，工作權，法學講座，第 23 期，2003 年 11 月，頁 1。廖元豪，前揭文，頁 85。
依實定法來看，三分法的適用於我國尚稱模糊，我國憲法第二章 所列的基本權多以「人民」為主體，無法顯現其屬國民權或人權之分 類性質。又依我國憲法第7 條之平等權以「中華民國人民」為其權利 主體，造成學理上的討論，有將該主體解釋為中華民國國民54，意味 著所有權利都有可能是國民權性質55，惟多數學者順應憲法價值時代 洪流，認為應以「人民」為其真意56，較符合「國民權」逐漸轉向「普 世人權」之全球化發展趨勢。
藉由學者對此三分法之探討，得以歸納出國民權之概念具有其權 利行使的侷限性，國家得以民意限縮外國人的權益，縱使相關立法仍 須符合對外國人的「人性尊嚴」價值保障57，但考量人性尊嚴核心價 值界線模糊不易確定，可能會因人而異，因國情而異，故此三分模式，
在面對分類標準不確定、人權國際化趨勢以及考量國家經濟利益等問 題，其正當性面臨強大的挑戰。
第三項 個人權與集體權
基本權多為個人權利的確保，最初以消極爭取自由之權利為第一 代人權，後產生需要政府積極作為之積極性人權稱為第二代人權，近 年以社群、連帶關係及同胞愛之基礎發展出第三代人權稱作「集體權」
之概念，集體權之相對概念即個人權。58
第一款 個人權
憲法意義下的個人權係指個人（Einzelperson）得主張之個別權 利（Individuelle Rechte），例如個人之人身自由受侵害時，該個人得 依憲法主張排除侵害。59憲法中之生命權、身體權、人格權、人性尊 嚴等，皆屬於單純保障個人法益之個人權。有論者謂基本權乃作為個
54 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），同註 48，頁 90；陳春生，談外國人的基本權利，同
註47，頁 132。
55 李惠宗，憲法要義，同註 45，頁 93。
56 許宗力，基本權主體，月旦法學教室，第 4 期，2003 年 2 月，頁 80-81；李震山，論移民制度
與外國人基本權利，同註48，頁 56；廖元豪，移民─基本人權的化外之民─檢視批判「移民無
人權」之憲法論述與實務，同註49，頁 86。
57 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），同註 48，頁 90 以下；陳春生，談外國人的基本權利，
同註47，頁 132。
58 陳秀容，近代人權觀念的轉變：一個社會生態觀點的分析，人文及社會科學集刊，第 9 卷第 2
期，中央研究院中山人文科學研究所，1997 年，頁 122。
59 李震山，論憲法意義下之「集體權」，公法學與政治學理論─吳庚大法官榮退論文集，元照，
2004 年，頁 169。
人主觀公權利60，屬於個人權性質，而這個論點於多元文化下有不同 看法，繼而產生出集體權之概念，於下詳述之。
第二款 集體權
基本權行使主體是否為集體權性質，有分為非嚴格集體權性質，
與嚴格集體權性質。
「非嚴格集體權」係指基本權得由個人或團體受益並主張之權 利，例如需要集體行使之政治參與權61，此種基本權保障為個人化權 利，但其行使態樣卻朝向集體化發展，並非純然之集體權；又如基本
「非嚴格集體權」係指基本權得由個人或團體受益並主張之權 利，例如需要集體行使之政治參與權61，此種基本權保障為個人化權 利，但其行使態樣卻朝向集體化發展，並非純然之集體權；又如基本