第二章 工程施工契約之風險分配
第三節 外國法中工程施工契約之風險分配體系
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下，承包商應全數自行承擔。而不得向業主請求補償或賠償，實已將其本 應負擔之風險全數轉嫁於承包商承擔，亦有違契約上負擔與危險之合理分 配原則。我國實務上運作之工程契約範本實質上仍偏向業主之利益所設 置，此與我國乃係業主強勢市場息息相關。此類「單方決定展延日數條款」
及「索賠棄權條款」之效力為何，不無疑問。本文將待後文中透過定型化 契約條款規制原則對其效力予以深入探討。
正因實務運作上，在工程契約範本中往往會出現此類不甚公平之條 款，欲將本為自身領域內所應負責之風險，透過條款約定轉嫁於他方當事 人，又因工程契約多由強勢地位之契約當事人－業主單方擬定，也因此常 見之風險轉嫁條款，多為減輕業主責任所約定。然觀之民法典任意規定之 風險分配之立法意旨，可知並非所有非可歸責於業主之風險，皆由承包商 予以承擔，但工程契約中具體合理的風險分配究應如何分配，或因民法典 中之承攬契約並非針對工程契約之特性所設置，是以僅以有限之民法規定 解決營繕工程之爭議，實有其困難之處116。此時，或可先以工程習慣或商 業、民事習慣作為補充之法源，抑或者可自外國之營建法規或被廣泛使用 之較具公信力的契約範本中，找尋相關之立法例或工程慣例，以補我國工 程契約規定不足之處。是以，本文以下將介紹德國工程實務界上常用之契 約範本VOB/B，及國際工程上常用之 FIDIC 制定之工程標準契約條款。
第三節 外國法中工程施工契約之風險分配體系
第一項 德國法
壹、德國民法（BGB）中承攬契約法體系 一、德國債法現代化法體系117
德國「債法現代化法」已於二００二年一月一日生效。這次的債法改 革根本性地改變已經有一百年歷史的德國「民法典」的面貌。其中相當重 要的部分即為債務不履行體系改革118。德國立法者在很大程度上，創設了 一個新的體系。最主要者，新法以所謂的「違反義務」（Pflichtverletzung）
作為上位核心概念，即德國民法第二八０條119，只要係所有可歸責之義務
116 楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），元照，2004 年 10 月，初版，第 668 頁。
117 相關文章，請參閱黃立，德國新民法債務不履行規定的分析，政大法學評論，第 83 期，2005 年2 月，第 97 頁以下；Gerhard Hohloch, 債法修正及新法侵害契約之類型，楊佳元譯，月旦法 學雜誌，2003 年 8 月，第 99 期，第 42 頁以下；林易典，德國民法典新舊法部分譯文，月旦法 學雜誌，第99 期，2003 年 8 月，第 107 頁以下；邱琦，債務不履行體系的再構成-論德國法上 的發展，法令月刊，第51 卷第 10 期，2000 年 10 月，第 754 頁以下；陳彥良，論給付障礙法之 新體例--以德國新修正之民法債篇為中心，月旦法學雜誌，第 95 期，2003 年 4 月，第 123 頁以 下。 118 關於所謂的無法歸類為給付遲延與給付不能之不履行債務或違反義務之積極侵害債權，在舊 德國民法典中乃為一大疏漏。西元 1900 年之德國民法（BGB）由於在 19 世紀時的一項誤解，
遂僅認識到給付不能、給付遲延、瑕疵合計三種債務不履行之類型。德國民法公布後不久即發現，
對於許多案例而言，法典之三類型規定顯有疏漏。
119 BGB§280：「債務人違反債之義務，債權人得請求賠償因此所生之損害。但如債務人對義務 之違反不可歸責者，不適用之。因給付遲延所生之損害，債權人僅能於亦符合第286 條之附加要
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違反，均構成損害賠償責任。因此，舊法體系中，其實屬於比較次要的概 念，如今已變為債務不履行法中的核心制度。
從而，「違反義務」一方面係違反及時且完整（亦即無瑕疵）地提出 給付之義務，換言之，即未依債之本旨履行債務。與契約或法律相牽連且 以協助依債之本旨給付為目的之附隨義務，亦在此一新概念（違反義務）
之涵蓋範圍內。就此而言，究竟是主給付義務抑或是附隨義務，已不再具 有重要性；故各該義務相互間，是否處於給付與對待給付之對價關係，亦 因而無關緊要120。
以上所述者，係屬於與履行債務有關之義務群，而為主要類型；應與 該主要類型相區分者，係第二種類型之所謂的保護義務群，例如：不得侵 害契約相對人之身體完整性，或尊重契約相對人就某特定事實之保密利 益。機器未經周全設計，而導致使用者之健康受損，即為違反契約上保護 義務之例子。立法者將保護義務之違反，集中在一個法條中，加以規定。
儘管有了新的違約制度的規定，但是原有的「給付不能」以及「給付 遲延」制度仍然沒有失去其意義。按照新德國民法第二七五條第一項的規 定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履 行義務。而按照第二七五條的規定，債務人自己以「不可歸責於自身的事 由」抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新德國民法第二 七五條第二項還明確地承認了所謂「經濟上不能」的概念，即考慮到債務 關係以及誠實信用原則，如果履行契約將給債務人帶來的費用與債權人獲 得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還 必須考慮到給付不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原德國民法第 二四二條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新德國民法第二七五 條第三項還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則 免除履行義務。與原德國民法第三０六條的規定相反，新民法典第三一一 條之一規定，自始不能並不導致契約無效，而將導致無過失損害賠償責任。
而對於債權人受領遲延之評價，與因可歸責於債權人事由致給付不能 之情形相同。依據德國現行民法第三二六條第二項規定：「如使債務人依 第二七五條第一項至第三項據以免給付之事由，係可單獨或極大部分可歸 責於債權人者，或如此事由係屬不可歸責於債務人，且係發生於債權人受 領遲延之時點者，債務人仍保有請求對待給付之權。然就因免給付有所減 省者，或將其勞動力轉向他處使用而已有所取得，或惡意怠於取得者，須 自該請求中扣除之。」121蓋因債權人之不受領給付並不能使其免除履行對
件（訂定適當期限催告仍未履行或無催告之必要）下請求之。債權人僅得於符合第 281 條、第 282 條、或第 283 條之附加條件時，請求損害賠償替代給付。」BGB§280 係以新的「義務違反」
制度（即違約制度）為中心，結合了履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失等制度
（BGB§280 以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的「費用賠償請求權」（BGB§284）， 從而有利於損害賠償請求權的行使。
120 黃立，德國新民法債務不履行規定的分析，政大法學評論，第 83 期，2005 年 2 月，第 16 頁。
121 BGB § 326 Abs. 2：「Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach
§ 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser
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待給付之義務122。在此，法律以對債務人相當有利的方式對通常因債權人 遲延履行契約而可能對債務人產生的附加風險進行了調和，在債權人遲延 期間，債務人依第三００條第一項不應當對輕微過失負責任。
二、法律預定之風險分配
在德國法上，一般學說多亦認為工程施工契約之本質乃為承包商為業 主完成一定之工作，由業主給付承攬報酬，契約標的為一定工作之完成，
是以應適用德國民法承攬契約法以下之規定123。以下將稍微簡單介紹德國 民法中承攬契約法體系：
（一）報酬
定作人之主給付義務為支付約定之報酬（德國民法第六三一條第一 項），第六三二條中亦有相應之規定，即通常的報酬被視作為默示約定，
其數額依定價和習慣性來決定。然而，在工作物的範圍事先沒有得到確定 之情形下，承攬人常常會對自己預期的價格作出說明。這種並不可靠的費 用估計（與固定價格協議不同）將使承攬人負有下列義務，亦即在發現費 用將會超出原先預計時，應馬上向定作人進行通知（德國民法第六五０條 第二項），因為若在此種情形下，費用對於定作人將會超乎其預期成本時，
定作人得隨時終止契約124。然而，若承攬人違反此一通知義務時，定作人 並非逕行支付工作物之交易價值，而應適用關於強迫得利之相關規定125。
（二）一定工作之完成
承攬人給付的內容，常被稱為應當通過勞務或提供勞務促成之結果
126。蓋依承攬人之給付行為中雖包含勞務，但其只有在發生成果之後始完 成履行，且由於對待給付只有在履行給付義務之情況下才能夠取得，是 以，承攬人承擔的風險實係遠大於同為勞務給付型契約的僱傭契約之債務 人，因為縱使承攬人已經完成己之勞務，但若未提出一定之結果，亦無法 取得承攬報酬127。
此在工程施工契約中更是顯著。若承包商差不多完工之工作物因意外 而毀損滅失，對於承包商已給付之勞動與所耗費之材料，通常情形下連向 業主請求部分報酬的權利都沒有，其原因即在於工作的成果即竣工並交 付，尚未出現128。
vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.」參閱林易 典，德國民法典新舊法部分譯文，月旦法學雜誌，第99 期，2003 年 8 月，第 112 頁。
122 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 522.
122 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 522.