第二章 工程施工契約之風險分配
第一節 總說
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其給付內容乃係依循時間長短時決定，而非繼續性契約則係給付內容係屬 一次性給付，惟因承攬契約雖為一次性給付即得實現給付內容，但其完成 該給付內容之時間需耗時較久，亦即，承攬契約雖具長時間履行之特性，
惟該履行期較長並非決定給付內容實現之要件，是以，承攬契約應仍屬非 繼續性契約。
參照德國民法第三一四條之規定，雖然該條明訂由於重大原因而可通 知終止繼續性債之關係，但此乃由於繼續性債之關係之長時間履行及契約 內容非一次給付得完成之特性使然。惟承攬契約雖具有長時間債務關係之 特性，但因其內容乃為自始確定之一定工作物之完成，即給付之內容並不 隨時間而更易，亦非係反覆之給付，僅係為履行該契約所為之必要行為及 其義務詳細內容，往往在工作進行中才能夠產生，或須當事人間再為磋 商，故本質上應非屬繼續性契約19。
承攬契約雖非歸類於繼續性契約，然而依德國法之立法例，其契約關 係之解消卻係以「終止」為主。蓋因「終止」與「解除」之概念，本係依 照契約關係解消後雙方當事人間權利義務之清算複雜度與困難程度而為 區分，惟大多見解卻倒果為因，將終止與解除認定為決定繼續性契約與否 之前提要件。一般而言，因通常所謂的繼續性契約牽涉到履行時間較長之 特性，為避免事後清算困難，多以終止為主，反之，非繼續性契約因係一 次性給付，故其所涉及之清算範圍與程度較為簡易，而得採取以解除解消 契約關係，惟繼續性契約與終止契約間及非繼續性契約與解除契約間並不 具必然之關係，亦即，只要具備長時間履行性之特性之契約，多會牽涉到 清算複雜與困難，因此則必須採用終止以簡單化當事人間之清算關係。是 以，德國法下承攬契約之解消，多以終止為明文規定，反觀我國承攬法卻 多以解除為主，徒增當事人間事後清算的困難程度，實有再為審慎思考之 必要。
第二項 工程施工契約中之風險
公共工程風險，工程界常以「風險」稱之，也就是「危險度 × 機率」
之概念，為一般人無法百分之百控制或預見可能產生的結果，此實際產生 結果與主觀預料間之差異，即為風險之所在20。
由於工程施工契約相較於一般之承攬契約，仍有其特殊性及複雜性，
例如相當之專業性、多樣性、涉外性等，且工程契約的標的金額通常較為 龐大，雙方所負之附隨義務種類較多，工程契約中承攬人獨立性較低21，
19 在某些債務關係中，債務關係從發生到達成契約目的可能要經歷較長之一段時間。這種較長 時間的債務關係對於給付障礙具有較高的敏感性，亦即較容易碰到給付障礙之情形，惟較之一般 長時間債務關係契約，工程契約除具有長時間債務關係特性外，其複雜性亦非一般繼續性契約所 可比擬，蓋因履行工程契約所必要之行為往往在工作進行中才能夠產生，諸如因新的技術知識或 者因額外的行政負擔所生者，是故，承攬人義務的詳細內容需要漸次確定，在有些狀況下，甚至 需 要 對 於 某 些 問 題 進 行 重 新 磋 商 ， 例 如 如 何 克 服 意 外 出 現 的 障 礙 。Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 10 ff.
20 鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊，2007 年 9 月，第 71 頁。
21 吳若萍，公共營建工程契約中遲延完工之問題研究—以不可歸責於承攬人為中心，台灣大學
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涉及諸多不同領域的廠商，受施工地區天候影響大等。抑有進者，工作之 結果或完成，本質上具有難以精確估算其成本與費用22、時程之特性23。是 以，工程施工契約可能面臨之風險可謂相當廣泛，較易受到天候環境、地 質及地理環境、社經環境、政治環境、工安意外、居民抗爭與勞資糾紛等 種種在施工中不可預見或情事變更之影響，常為營繕工程能否順利執行之 關鍵。這些工程風險可能存在於發包前，也可能產生於施工過程，甚至是 工程交付後24。茲將常見之工程風險可能來源及類型說明如下25：
一、政策風險：包含費率、法令變更、賦稅增加、計畫或政策變更、補助 終止、預算審議延遲等。
二、環保危險：包含污染與公害、環保標準變更等。
三、金融風險：包含利率風險、匯率風險、物價上漲等。
四、市場風險：包含競爭風險、需求風險、附屬事業營收未如預期等。
五、財務風險：包含融資協議不履行、公司破產等。
六、不可抗力風險：包含天然與人為災害發生等，如地震、颱風、暴風雪、
海嘯、火山活動、戰爭、恐怖活動、勞工罷工等。
七、土地取得風險：如用地無法順利取得或延遲取得。
八、延遲完工風險：工期延誤或業主變更設計等。
九、興建成本超支風險。
十、施工風險：包含地質劇烈變化、地質異常、違建拆除、管線遷移、工 安意外、勞資糾紛、居民抗爭等。
但風險來源及類型常常並非單一項目，大多時候乃係數項皆可能同時 或先後發生，也正因如此，當契約履行之際發生上述無法預期之事件，因 而產生具體履行困難或費用明顯增加時，究應由何方契約當事人承擔此些 風險，此即所謂風險分配問題。因風險分配所生之工程爭議則必須透過法 律約定、契約內容或紛爭解決程序，加以分配因風險所生之不利益應由何 方當事人承擔。我國民法對於工程契約上之爭議問題僅有民法承攬一節之 規定，但在該節中卻無明確而得直接對於工程契約之特性為適應之規定；
再者，我國目前營建工程實屬買方強勢導向市場，工程契約亦多偏頗業 主，對承包商極為不公平26；且當工程爭議發生後，雖有調解、仲裁及訴 訟等紛爭解決途徑，然而未適當分配風險，才是造成工程契約紛爭之主因。
我國工程實務中有一特殊情形，即工程契約擬定過程本質上係屬惡 性，雙方皆希望將不能遇見或控制之工程風險轉嫁於他方當事人承擔。承 包商在僧多粥少的市場狀況下，主要係以業主提供且偏袒業主利益之定型
法律研究所碩士論文，2008 年 7 月，第 22 頁至第 25 頁。
22 蕭偉松，論營建工程遲延與情事變更原則之適用，東吳大學法律研究所碩士論文，2001 年 8 月，第6 頁。
23 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，第 1 頁，發表於：台灣工程法學會。
24 劉福標，營建工程風險管理與分擔之初探，營建管理季刊，2001 年 3 月，第 43 頁。
25 Kapellmann, Juristisches Projektmanagement, 2. Aufl., 2007；鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的 公平合理分擔，營建管理季刊，2007 年 9 月，第 72 頁。
26 王伯儉，如何訂立工程契約，工程契約法律實務，元照，2008 年 10 月，二版，第 21 頁。
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化契約訂立工程契約，此作為實際上是有違民法及政府採購法相關規定。
蓋業主往往會在談判條件優勢下，將工程上之不確定性之風險藉由定型化 契約條款轉嫁由承攬人承擔27，平添承攬人之重擔，而承包商在基於成本 考量下，往往不願意承擔過多之風險，因此更使得雙方在工程施作中或施 作完畢後陷入長時間之紛爭中，形成使雙方皆須耗費更多精神與金錢之最 大工程風險。