第一章 緒論
第三節 本文架構
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第三節 本文架構
以下說明本文各章安排次序與內容：
本文擬於第二章中，介紹關於工程契約適用之我國民法下的承攬契約 所規定之危險分配原則，並輔以國內學說與實務見解參照。再者，關於工 程契約中計價方式對於承攬契約下之風險分配原則之影響，亦與本節中一 併予以討論。末者有關於工程契約中約定之風險分配與法律規定中風險分 配原則之偏離程度，提出更為詳細之檢討原則，亦即若契約已為風險之約 定，惟當事人無法預見該風險時，應如何分配調整雙方當事人應負擔之風 險，若當事人於契約中並未約定風險之承擔時，又應如何與以公平分配，
於工程契約中是否有特別規定? 法院實務究竟如何處理此些危險分配?這 些問題將在本節中予以整理分析。
又，工程契約中常因其履行期較長及契約金額較為龐大等因素，具有 較其他契約更多之不確定因素。尤其當遇到諸如物價上漲、地變天災、異 常地質狀況等等之障礙因素時，常常導致定作人與業主間之紛爭四起，對 於定作人是否應展延工期、是否應增加費用報酬，雙方當事人難以達成合 意。於契約法之原則之下，常常處於究應回歸忠誠信守契約之法律原則或 應予以契約調整之矛盾中。
蓋因契約法原則下，觀之法定調整原則中常常透過誠信原則、給付障 礙法及情事變更原則對於契約與以調整，使其回歸至合乎當事人締約時之 主觀對價關係之平等；觀之意定調整原則則常透過契約之補充解釋原則或 擬制之契約變更予以重新審視當事人間之風險公平分配與否；觀之定型化 契約規制，則可透過定型化契約條款之內容規制對於實務上常見之條款再 次審視其約定之風險分配是否已嚴重偏離任意規定之立法意旨。惟此各項 調整契約之權利，卻見散佈於各項法律規定之中，而尚未有一完整之體系 介紹，亦即關於具有契約調整權內容實質涵義的問題迄今在法律中總是被 零碎的且不盡相同的規範，因此本文希冀於第三章中透過全面系統地滲透 並介紹這一法律上之契約調整權利，藉以統一此些處於緊張衝突關係中之 契約相對人之風險分配。
在第四章中，將針對最常見之工程契約調整請求即為展延工期之請求 與增加費用補償之請求，加以討論。於展延工期方面，因為工程契約中伴 隨著履約期間較長此一特點，其可能遭遇各種不確定因素的機率即大幅提 高，且締約雙方往往未能遇見締約後之風險1，契約內容變更的機會也較 大；而因專業分工導致涉及廠商眾多則會產生界面問題，當其中一承攬人 工作延誤時往往亦影響其他承攬人進場施作2。此些特徵皆容易導致工程之
1 參照古嘉諄，工程法第三講：工程契約之病（上），月旦法學教室，第 67 期，2008 年 5 月，
第75 頁至第 76 頁。
2 羅明通，公平合理原則與不可歸責於兩造之工期延宕之補償，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年12 月，第 251 頁。
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遲延，一旦工程遲延，承包商所必須面對的首要問題就是遲延違約金之計 罰，而又因遲延違約金通常是以日計罰，且數額並非小數，是承包商為免 於支付高額違約金，往往會向業主提出展延工期之請求。
另外，於請求增加費用補償方面，亦經常伴隨著展延工期而生，換言 之，工期延長勢必導致承包商支出的增加，其可否向業主請求或僅能自行 吸收，而業主於契約中亦可能排除補償責任，此時，承包商是否即得主張 情事變更原則請求費用調整；再者，縱然並非工期延長所生之費用，於工 程契約中亦因成本無法精確估計、地質異常、物價大幅上漲種種因素，導 致承包商若需承擔該不可預見之風險，將致其必須支出超出預估成本的大 筆費用，且往往可能導致工程進行中或結束後承包商破產宣告倒閉的情 形，於此工程爭議中主張情事變更原則予以調整之機率也隨之攀高，惟是 否超出預估成本即得主張情事變更原則，尚容有疑義。
以下為本文行文架構圖示：
爭議
( 風險歸何方負擔
)
定 型 化 契 約 規制理論
條款 有效 條款 無效
得預見之風險 依契約規定 不得預見之風險
契約 調整
雙方合意變更 單方形成權變更 擬制變更
誠信原則 情事變更原則
調整依據
法律規定之風險分配 契約計價方式之風險分配 外國法 BGB（德國民法）
VOB/B（德國工程契約範本）
FIDIC
契約有約定 契約未約定
意定 調整 法定 調整
ㄧ般債務不履行
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其給付內容乃係依循時間長短時決定，而非繼續性契約則係給付內容係屬 一次性給付，惟因承攬契約雖為一次性給付即得實現給付內容，但其完成 該給付內容之時間需耗時較久，亦即，承攬契約雖具長時間履行之特性，
惟該履行期較長並非決定給付內容實現之要件，是以，承攬契約應仍屬非 繼續性契約。
參照德國民法第三一四條之規定，雖然該條明訂由於重大原因而可通 知終止繼續性債之關係，但此乃由於繼續性債之關係之長時間履行及契約 內容非一次給付得完成之特性使然。惟承攬契約雖具有長時間債務關係之 特性，但因其內容乃為自始確定之一定工作物之完成，即給付之內容並不 隨時間而更易，亦非係反覆之給付，僅係為履行該契約所為之必要行為及 其義務詳細內容，往往在工作進行中才能夠產生，或須當事人間再為磋 商，故本質上應非屬繼續性契約19。
承攬契約雖非歸類於繼續性契約，然而依德國法之立法例，其契約關 係之解消卻係以「終止」為主。蓋因「終止」與「解除」之概念，本係依 照契約關係解消後雙方當事人間權利義務之清算複雜度與困難程度而為 區分，惟大多見解卻倒果為因，將終止與解除認定為決定繼續性契約與否 之前提要件。一般而言，因通常所謂的繼續性契約牽涉到履行時間較長之 特性，為避免事後清算困難，多以終止為主，反之，非繼續性契約因係一 次性給付，故其所涉及之清算範圍與程度較為簡易，而得採取以解除解消 契約關係，惟繼續性契約與終止契約間及非繼續性契約與解除契約間並不 具必然之關係，亦即，只要具備長時間履行性之特性之契約，多會牽涉到 清算複雜與困難，因此則必須採用終止以簡單化當事人間之清算關係。是 以，德國法下承攬契約之解消，多以終止為明文規定，反觀我國承攬法卻 多以解除為主，徒增當事人間事後清算的困難程度，實有再為審慎思考之 必要。
第二項 工程施工契約中之風險
公共工程風險，工程界常以「風險」稱之，也就是「危險度 × 機率」
之概念，為一般人無法百分之百控制或預見可能產生的結果，此實際產生 結果與主觀預料間之差異，即為風險之所在20。
由於工程施工契約相較於一般之承攬契約，仍有其特殊性及複雜性，
例如相當之專業性、多樣性、涉外性等，且工程契約的標的金額通常較為 龐大，雙方所負之附隨義務種類較多，工程契約中承攬人獨立性較低21，
19 在某些債務關係中，債務關係從發生到達成契約目的可能要經歷較長之一段時間。這種較長 時間的債務關係對於給付障礙具有較高的敏感性，亦即較容易碰到給付障礙之情形，惟較之一般 長時間債務關係契約，工程契約除具有長時間債務關係特性外，其複雜性亦非一般繼續性契約所 可比擬，蓋因履行工程契約所必要之行為往往在工作進行中才能夠產生，諸如因新的技術知識或 者因額外的行政負擔所生者，是故，承攬人義務的詳細內容需要漸次確定，在有些狀況下，甚至 需 要 對 於 某 些 問 題 進 行 重 新 磋 商 ， 例 如 如 何 克 服 意 外 出 現 的 障 礙 。Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 10 ff.
20 鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊，2007 年 9 月，第 71 頁。
21 吳若萍，公共營建工程契約中遲延完工之問題研究—以不可歸責於承攬人為中心，台灣大學
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涉及諸多不同領域的廠商，受施工地區天候影響大等。抑有進者，工作之 結果或完成，本質上具有難以精確估算其成本與費用22、時程之特性23。是 以，工程施工契約可能面臨之風險可謂相當廣泛，較易受到天候環境、地 質及地理環境、社經環境、政治環境、工安意外、居民抗爭與勞資糾紛等 種種在施工中不可預見或情事變更之影響，常為營繕工程能否順利執行之 關鍵。這些工程風險可能存在於發包前，也可能產生於施工過程，甚至是 工程交付後24。茲將常見之工程風險可能來源及類型說明如下25：
一、政策風險：包含費率、法令變更、賦稅增加、計畫或政策變更、補助 終止、預算審議延遲等。
二、環保危險：包含污染與公害、環保標準變更等。
三、金融風險：包含利率風險、匯率風險、物價上漲等。
四、市場風險：包含競爭風險、需求風險、附屬事業營收未如預期等。
五、財務風險：包含融資協議不履行、公司破產等。
六、不可抗力風險：包含天然與人為災害發生等，如地震、颱風、暴風雪、
海嘯、火山活動、戰爭、恐怖活動、勞工罷工等。
七、土地取得風險：如用地無法順利取得或延遲取得。
八、延遲完工風險：工期延誤或業主變更設計等。
九、興建成本超支風險。
十、施工風險：包含地質劇烈變化、地質異常、違建拆除、管線遷移、工 安意外、勞資糾紛、居民抗爭等。
但風險來源及類型常常並非單一項目，大多時候乃係數項皆可能同時 或先後發生，也正因如此，當契約履行之際發生上述無法預期之事件，因 而產生具體履行困難或費用明顯增加時，究應由何方契約當事人承擔此些
但風險來源及類型常常並非單一項目，大多時候乃係數項皆可能同時 或先後發生，也正因如此，當契約履行之際發生上述無法預期之事件，因 而產生具體履行困難或費用明顯增加時，究應由何方契約當事人承擔此些