工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：楊淑文. 博士. 政治大工程契約中之契約調整權立. ‧ 國. 學. --以情事變更原則為中心. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生：曾婉雯撰中華民國九十九年元月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 謝辭猶記從大一接觸黃立老師教授的民法總則，大二修習楊芳賢老師所開設的債編總論起，對於民法便產生了濃厚的興趣，直至大三遇到在我人生旅途最重要的恩師--楊淑文老師，老師的教學方式更是正式開啟了我對民法與民事訴訟法的熱誠。自那時起，我便立志追隨老師的腳步，以成為老師的門徒作為我最大目標，幸運的我考取了政大民法組，也順利展開研究民事法旅途。在就讀研究所時期，有幸得以擔任老師的學術助理，在老師的指導下，透過蒐集相關學術期刊論文及實務判決，並從事整理予以類型化之工作，也奠定了撰寫這本論文的基礎。在求學的過程中，亦師亦友的老師，總是給予我除了課業上的指導，也對我的生活給予許多關心。老師的積極開朗的人生觀成為我效法的對象，我由衷感謝老師為我點燃了生命中的一盞明燈，沒有遇到老師，我絕對不會想到繼續前往德國深造。這一段與老師的種種美好回憶，以及老師偉大的恩情，我將銘記於心，一生不敢忘記。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 感謝擔任口試委員的謝定亞老師與顏玉明老師，老師們對於工程實務的熟稔、豐富的學識，皆令我佩服萬分，尤其口試前對我的打氣，更是令我安心不少，老師們對於問題精闢的見解，使我受益良多，非常感謝老師們的不吝指教，使我的論文能夠更加完整。. y. sit. io. er. Nat. 除此之外，要感謝王千維老師總是和善的對待學生，將問題不厭其煩地重複說明，使學生能夠充分明瞭，也為我引薦我未來的德國指導教授。林秀雄老師總是在課堂上不吝傳授經驗給學生，吳瑾瑜老師的教學則是讓我領會到消費者保護的重要。在研究所的課程中，因為受到老師們對學術研究熱誠之感召，讓我也希冀能透過論文寫作於學術上盡我棉薄之力。 a. n. iv l C n 於研三下學期我決定要負笈前往德國蒐集論文相關資料，有幸透過恩 hengchi U 師的推薦，順利前往海德堡大學短期研究十一個月，在這段期間不僅令我. 感到德國法學之博大精深，也幸運結識了許多好友、前輩，首先謝謝慧婕學姐的幫助與指導，使我得以從大學圖書館中借閱許多書籍，Daniel Fuge、 Lea Schwenen 與我進行語文交流，增進我的德文能力，Manuel Sauer 大展廚藝，解救我於水深火熱之中，也謝謝莉燕跟我到過許多好玩的地方，更謝謝伯峰學長與書帆學姐和可愛的妹妹在我初到德國之際，提供了我無數的援助。在撰寫論文的過程中，感謝現在仍遠在德國的彥彬學長陪我蒐集論文，討論架構，伯峰學長、歐陽學長在我遇到瓶頸時，不厭其煩地與我討論法律問題，藝文學姐在我被 WORD 和簡報檔困擾之際伸出援手，謝謝你們陪伴我完成我的論文。也感謝研究所的學長姐們俊達學長、政憲學長、嘉仁學長、米蟲學長、佳原學長、麒婷學姐、智暉學長、玥竹學姐帶著我一同成長，感謝我的同學好友們王淳、克成、上茹、王董、郁仁、伊君、雅仁、曰舜、戴佩、伊莉等陪伴我度過快樂的研究所時光。也非常謝謝開朗的學.

(4) 弟妹們怡菁、昭然、鈺純、威勳、芳瑜、珈漪、昱澤、慧滿等在我很苦悶的時候陪我聊天。最後謝謝楊老師的兒女明翰和博茵，因為你們總是為我帶來許多歡笑。此外，也要感謝一路從大學時期陪伴我至今的姊妹們，大姊佐珊、瓊瑩、芙蓉、翠吟、小矮子怡君、麗惠，沒有你們，我的日子將會是苦悶，一起玩樂，一起歡笑，種種美好的記憶，我將永生難忘。謝謝在我寫論文之際，陪伴我影印文獻、聽我抱怨論文進度的濬名，也是促成本論文完成的一大功臣。在我的人生旅途中，因為有著許多人的支持與幫助，才創造了今日的我，我的人生因為有了你們才會一路順遂，起程前往德國深造之日在即，匆忙之際對於許多人的感謝無法於此一一言明，但請讓我在此致上我最由衷的感謝，不論你或妳曾經幫助過我什麼，那怕是你或妳覺得只是微不足道的小事，我都深深的感激著你們，願你們的未來幸福順遂。. 政治大. 最後，也是最重要的，我要感謝生我、養我、育我的爸爸媽媽，感謝你們支持著我走過這段求學歲月，並在背後默默的給予我關懷，也感謝從小就跟我感情十分要好的哥哥、弟弟，讓我學會了許多與男生相處之道，也非常謝謝在我乍到台北求學之際迄今，一直關心我的五舅舅、五舅媽，經常帶給我歡笑的詠芯和裕恆，讓我在異鄉不致感到孤單寂寞。最後僅以這本論文獻給你們，沒有你們，就沒有今天的我，感謝你們。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 曾婉雯. Ch. engchi. i Un. v.

(5) 目第一章. 次. 緒論 ............................ 1. 第一節研究動機與目的 .................................... 1 第二節研究範圍與方法 .................................... 1 第一項研究範圍 ........................................ 1 第二項研究方法 ........................................ 2 第三節本文架構 .......................................... 3. 第二章. 工程施工契約之風險分配 .......... 5. 第一節總說 .............................................. 5 第一項工程施工契約之性質 .............................. 5. 政治大第二節我國工程施工契約之風險分配 ......................... 9 立第一項概說 ............................................ 9 第二項工程施工契約中之風險 ............................ 7. ‧ 國. 學. 第二項法律預定之危險負擔 ............................. 10 壹、給付之危險 ...................................... 11. ‧. 貳、對待給付之危險－報酬危險 ........................ 12 參、承攬人於交付前不承擔之風險 ...................... 14. y. Nat. sit. 肆、小結 ............................................ 15. er. io. 第三項工程契約計價方式以及風險分配 ................... 16. n. 壹、概說 ............................................ 16 a v. l. i. C 貳、單價契約 ........................................ 17 Un he. i. ngch 參、總價契約 ........................................ 18 肆、小結 ............................................ 19 第四項契約約定與風險分配 ............................. 20 壹、契約約定之風險 .................................. 20 貳、契約約定但當事人無法預見之風險分配 .............. 21 參、契約條款顯失公平或契約未約定之風險承擔 .......... 23 肆、小結 ............................................ 25 第五項國內現行工程契約狀況簡介 ....................... 26 壹、不可歸責於雙方當事人之事由所致之風險 ............ 26 貳、可歸責於業主或主辦機關之事由所致之風險 .......... 30 參、因可歸責於承包商事由所致之風險 .................. 31 肆、小結 ............................................ 32 I.

(6) 第三節外國法中工程施工契約之風險分配體系 ................ 33 第一項德國法 ......................................... 33 壹、德國民法（BGB）中承攬契約法體系 ................. 33 貳、VOB 簡介－以 VOB/B 為中心 ......................... 39 第二項涉外工程契約範本 ............................... 47 壹、概說 ............................................ 47 貳、FIDIC 國際工程契約............................... 48 第四節外國與我國規範體系之比較 .......................... 52. 第三章. 工程施工契約之契約調整權 ....... 57. 第一節概說 ............................................. 57 第一項來源與發展 ..................................... 57. 治政第二節意定調整 ......................................... 59 大立 ................................... 59 第一項雙方合意變更第二項契約調整與契約變更 ............................. 58. ‧ 國. 學. 第二項單方形成權 ..................................... 60 壹、工程契約之規定 .................................. 60. ‧. 貳、單方形成權之定性 ................................ 60 第三項擬制變更 ....................................... 62. Nat. sit. y. 壹、具有明確表示價值的意思表示 ...................... 62. io. er. 貳、意思表示的擬制－擬制變更 ........................ 62 第四項先行協商義務（新的協商義務） ................... 64. n. a. v. l 第三節法定調整 ......................................... 66 ni. Ch. U. engchi 第一項概說 ........................................... 66 第二項補充性的契約解釋--誠信原則 ..................... 67 壹、起源 ............................................ 67 貳、德國法中誠信原則之適用 .......................... 68 參、誠信原則在我國法中之發展與適用 .................. 70 肆、誠信原則在我國工程施工契約上之適用 .............. 71. 第三項一般給付障礙法--給付不能之事實上不能與經濟上不能 74 壹、概說 ............................................ 74 貳、德國法上之事實不能與經濟不能 .................... 75 參、我國法上之事實上不能與經濟上不能 ................ 78 第四項情事變更原則 ................................... 80 壹、概說 ............................................ 80 II.

(7) 貳、德國法上之法律行為基礎障礙理論 .................. 80 參、我國法上之情事變更原則 .......................... 96 肆、情事變更原則於工程施工契約上之比較 ............. 118 第四節定型化契約規制理論............................... 121 第一項概論 .......................................... 121 第二項我國法下之定型化契約規制規定 .................. 122 壹、定型化契約條款的定義與特徵 ..................... 122 貳、定型化契約條款與契約自由 ....................... 123 參、我國有關定型化契約條款的規範與運作 ............. 124 肆、定型化契約條款之效力 ........................... 128 第三項德國法上之定型化契約規制理論 .................. 134 壹、德國法上定型化契約條款效力之發展 ............... 134. 政治大我國工程實務上常見之定型化契約約款 ............ 135 立. 貳、定型化契約條款新發展－半強行法規範 ............. 134 第四項. 壹、定作人單方行使解釋權條款 ....................... 135. ‧ 國. 學. 貳、總價契約與單價契約綜合體條款解釋疑義 ........... 139 參、概括性放棄權利約款（索賠棄權條款） ............. 141. ‧. 肆、定作人單方認定展延日數條款 ..................... 145. io. y. sit. 情事變更原則下之契約調整 ...... 157 er. 第四章. Nat. 伍、物價調整約款 ................................... 151. 第一節概說 ............................................ 157. n. a. v. l C .................................. 第二節展延工期之調整 158 ni. U. hengchi 第一項工期之計算 .................................... 158 第二項歸責性與工期展延 .............................. 160 壹、外國工程契約範本之實務運作 ..................... 160 貳、我國實務運作方式 ............................... 162 參、小結 ........................................... 169. 第三節增加費用之補償或賠償的調整 ....................... 172 第一項物價上漲 ...................................... 172 壹、概說 ........................................... 172 貳、國內現況 ....................................... 173 參、分析 ........................................... 178 第二項地變、天災 .................................... 179 壹、概說 ........................................... 179 III.

(8) 貳、國內現況 ....................................... 180 參、分析 ........................................... 181 第三項異常工地狀況 .................................. 184 壹、概說 ........................................... 184 貳、國內現況 ....................................... 184 參、分析 ........................................... 187 第四項關連承商之遲延 ................................ 190 壹、概說 ........................................... 190 貳、國內現況 ....................................... 191 參、分析 ........................................... 195. 第五章. 結論 .......................... 199. 治政貳、工程契約之風險分配 .................................. 199 大立参、工程契約之定型化契約規制 ............................. 200 壹、工程施工契約之定性 .................................. 199. ‧ 國. 學. 肆、契約調整 ............................................ 200 伍、契約調整依據 ........................................ 204. ‧. 參考文獻 .............................. 207 y. Nat. 壹、中文文獻 .......................................... 207. .............. 213 al iv n Ch engchi U. 附錄一德國工程契約範本 VOB/B 相關法條. n. IV. er. io. sit. 貳、德文文獻 .......................................... 211.

(9) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V. i Un. v.

(10) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VI. i Un. v.

(11) 第一章緒論. 第一章緒論第一節研究動機與目的工程契約廣義而言，包括工程建設之規劃、設計、施工、營運等工作內容之契約。而由業主與承攬人約定，由承攬人完成一定之工作，業主給付報酬之工程施工契約，則為工程契約之核心，工程設計與施工監造契約，均以使此工程施工契約完成為其契約之目的。由於工程契約本質上具有長期履行性，且施作之客體具有多樣性之形貌以及各種不同施作方法，因此較之ㄧ般契約常存有許多不確定性、風險較高及難以預測之因素，因此，於契約履行過程中，常伴隨許多工程爭議，諸如展延工期、費用增加請求、工程契約內容之調整，抑有進者，工作之結果或完成，本質上具有難以精確估算其成本與費用、時程之特性。因此，以一定之結果或工作完成為給付報酬之條件，同時具有風險與機會之特質。. 政治大然而，關於如何調整工期、費用及契約內容之爭議，在我國尚未形成立一定之法律原則，導致實務上爭議迭生。惟民法承攬一節係對於具有完成 ‧. ‧ 國. 學. 一定工作特徵之契約而設，並未針對工程契約之特性與特殊問題設置規範，因此，於個案情形中常見契約解釋與適用法律上出現困難的情況，其中，實務上長期使用之情事變更原則，更是遍佈於各種工程爭議案例類型中，均有當事人予以主張。然而對於個案是否有情事變更之適用，無論是法院與調解、仲裁庭之間態度之歧異，甚或是各法院間意見之相左，均使得當事人對於情事變更原則之適用產生預測的困難。惟此事實上乃涉及工程契約中風險分配之基本問題，本文欲嘗試回歸民法之體系架構，提出具體之實定法基礎以改善情事變更原則過度濫用之現狀。. er. io. sit. y. Nat. a. n. v. i l C 於德國二００二年債法修正中，將情事變更原則明文規定於德國民法 n U hengchi 典第三一三條，並將其法律效果定為當事人得請求契約調整，此與我國民法第二二七條之二規定之當事人得請求法院增減其給付或變更其他原有之效果，不盡相同；是以，本文將嘗試自比較法觀點，透過系統性之契約調整概念，從工程定型化契約之規制、到當事人間之意定調整，及於法律上規定透過情事變更原則而為之法定調整，作為本文之研究中心。第二節研究範圍與方法第一項. 研究範圍. 本文以「工程契約中之契約調整-以情事變更原則為中心」為題，主要以國內實務上常見之情事變更原則適用案例類型為研究重心。首須說明，本文主要著眼於工程契約類型當中之「工程施工契約」，亦有稱「營建工程契約」，即指承攬人單純以施工為其工作內容，而不包含規劃、設計以及營運階段之契約而言。事實上係有意與統包契約作一切 1.

(12) 工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心. 割，主要原因在於本文係以民法承攬契約之相關規範作為檢討對象，佐以民法規定下之風險分配加以檢視，而規劃、設計等前置作業蘊含風險控制及風險預見之可能性，與傳統工程施工契約之風險分配判斷大相逕庭，故本文僅限於探討承攬人單純負責施作之工程施工契約。本文主要研究範圍大致上可區分為二大部分：第一部分是國內外法律規範之研究，藉由參考國內外學說實務見解，分析我國法之契約調整請求權之概念、目的及法律效果，並藉此了解我國法制下情事變更原則之性質與規範基本類型，並同時釐清情事變更原則與其他法律制度間之關係，亦即透過意定調整、法定調整與定型化契約條款規制規範予以分析，確立當事人間之風險分配，藉以確定我國法制下有關契約調整請求權規範之具體內容。並藉由德國立法例及學說實務見解之研究，探究德國法制之發展，以作為國內法解釋適用之參考。再將前述之研究成果予以整合，為情事變更原則之個案類型提出共通之檢驗標準。. 政治大. 第二部分則是案例類型化分析。將蒐集到之各種實務上適用情事變更之案例類型以及排除契約調整可能性之定型化契約條款予以類型化，探討在不同案例類型中契約風險分配之原則，藉此檢驗在不同類型之案例中適用情事變更原則之妥當性。並就由案例類型化之分析，歸納出情事變更原則之適用標準，並就當事人得據以主張之請求權基礎與以一併闡述，以期能夠作為實務運用之參考。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第二項. 研究方法. Nat. n. er. io. sit. y. 首先，蒐集工程實務上所使用之工程定型化契約範本，以及法院有關情事變更原則適用之實務案例，依據構成情事變更事由及條款適用內容等因素將實務上常見之案例類型及契約條款與以分門別類，並透過蒐集整理 al 近十年來最高法院關於情事變更原則之判決，摘要出案例事實及法院第二 iv n C 審及第三審之法律見解，並將實務案例予以類型化，以探求我國實務在不 hengchi U 同案例類型中對於情事變更原則適用所採取之法律見解。藉由上述兩種方法，提出我國實務上情事變更原則適用範圍可能發生之問題。其次，參酌書籍、期刊、研討會論文等國內文獻，整理分析國內學說對於情事變更原則及其相關之定型化契約條款之法律見解。並藉由德國關於情事變更原則之適用及相關定型化契約條款效力之文獻、判決、立法資料，分析德國民法第三一三條之法律要件與立法理由，藉此了解德國學說實務對於情事變更原則適用及風險控制所採取之法律見解，並與國內通說實務見解進行比較法分析。最後，在透過德國法之研究成果，對於國內實務上常見之情事變更原則案例類型及相關定型化契約條款予以檢討，並依照不同的案例類型，對我國法之解釋適用與法院判決提供解決方法。. 2.

(13) 第一章緒論. 第三節本文架構以下說明本文各章安排次序與內容：本文擬於第二章中，介紹關於工程契約適用之我國民法下的承攬契約所規定之危險分配原則，並輔以國內學說與實務見解參照。再者，關於工程契約中計價方式對於承攬契約下之風險分配原則之影響，亦與本節中一併予以討論。末者有關於工程契約中約定之風險分配與法律規定中風險分配原則之偏離程度，提出更為詳細之檢討原則，亦即若契約已為風險之約定，惟當事人無法預見該風險時，應如何分配調整雙方當事人應負擔之風險，若當事人於契約中並未約定風險之承擔時，又應如何與以公平分配，於工程契約中是否有特別規定? 法院實務究竟如何處理此些危險分配?這些問題將在本節中予以整理分析。又，工程契約中常因其履行期較長及契約金額較為龐大等因素，具有較其他契約更多之不確定因素。尤其當遇到諸如物價上漲、地變天災、異常地質狀況等等之障礙因素時，常常導致定作人與業主間之紛爭四起，對於定作人是否應展延工期、是否應增加費用報酬，雙方當事人難以達成合意。於契約法之原則之下，常常處於究應回歸忠誠信守契約之法律原則或應予以契約調整之矛盾中。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 蓋因契約法原則下，觀之法定調整原則中常常透過誠信原則、給付障礙法及情事變更原則對於契約與以調整，使其回歸至合乎當事人締約時之主觀對價關係之平等；觀之意定調整原則則常透過契約之補充解釋原則或擬制之契約變更予以重新審視當事人間之風險公平分配與否；觀之定型化契約規制，則可透過定型化契約條款之內容規制對於實務上常見之條款再次審視其約定之風險分配是否已嚴重偏離任意規定之立法意旨。惟此各項 al 調整契約之權利，卻見散佈於各項法律規定之中，而尚未有一完整之體系 iv n C 介紹，亦即關於具有契約調整權內容實質涵義的問題迄今在法律中總是被 hengchi U 零碎的且不盡相同的規範，因此本文希冀於第三章中透過全面系統地滲透並介紹這一法律上之契約調整權利，藉以統一此些處於緊張衝突關係中之契約相對人之風險分配。. n. er. io. sit. y. Nat. 在第四章中，將針對最常見之工程契約調整請求即為展延工期之請求與增加費用補償之請求，加以討論。於展延工期方面，因為工程契約中伴隨著履約期間較長此一特點，其可能遭遇各種不確定因素的機率即大幅提高，且締約雙方往往未能遇見締約後之風險1，契約內容變更的機會也較大；而因專業分工導致涉及廠商眾多則會產生界面問題，當其中一承攬人工作延誤時往往亦影響其他承攬人進場施作2。此些特徵皆容易導致工程之 1. 參照古嘉諄，工程法第三講：工程契約之病（上），月旦法學教室，第 67 期，2008 年 5 月，第 75 頁至第 76 頁。 2 羅明通，公平合理原則與不可歸責於兩造之工期延宕之補償，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年 12 月，第 251 頁。 3.

(14) 工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心. 遲延，一旦工程遲延，承包商所必須面對的首要問題就是遲延違約金之計罰，而又因遲延違約金通常是以日計罰，且數額並非小數，是承包商為免於支付高額違約金，往往會向業主提出展延工期之請求。另外，於請求增加費用補償方面，亦經常伴隨著展延工期而生，換言之，工期延長勢必導致承包商支出的增加，其可否向業主請求或僅能自行吸收，而業主於契約中亦可能排除補償責任，此時，承包商是否即得主張情事變更原則請求費用調整；再者，縱然並非工期延長所生之費用，於工程契約中亦因成本無法精確估計、地質異常、物價大幅上漲種種因素，導致承包商若需承擔該不可預見之風險，將致其必須支出超出預估成本的大筆費用，且往往可能導致工程進行中或結束後承包商破產宣告倒閉的情形，於此工程爭議中主張情事變更原則予以調整之機率也隨之攀高，惟是否超出預估成本即得主張情事變更原則，尚容有疑義。. 以下為本文行文架構圖示：. 立. 政治大. io. sit. y. 得預見之風險依契約規定不得預見之風險. n. er. Nat. al. ‧. ‧ 國. 學. 契約有約定契約未約定. ). 調整依據. 爭議風(險歸何方負擔. 定型化契約規制理論. 條款有效條款無效. 意定 C 契約 h e n g調整 chi 調整法定調整. U. 雙方合意變更 v i n 單方形成權變更擬制變更. ㄧ般債務不履行誠信原則. 情事變更原則法律規定之風險分配契約計價方式之風險分配外國法 BGB（德國民法） VOB/B（德國工程契約範本） FIDIC. 4.

(15) 第二章工程施工契約之風險分配. 第二章工程施工契約之風險分配第一節總說第一項. 工程施工契約之性質. 所謂工程契約，如採取廣泛的定義，係指有關工程建設之規劃、設計、施工、營運等為工作內容之契約，工程契約為一總稱，包含上述各階段之工作3。因此，施工契約、工程設計契約、工程監造契約等，均屬於工程契約4。然而，相較之下，工程爭議大多發生在工程施工過程中，因此，大部分學術資料中所稱之工程契約，實則僅包含工程施工契約（營繕工程契約），並不包括規劃、設計、營運階段之契約5。是本文亦著眼於工程施工契約。而每當提及工程施工契約，多數人即自動與民法承攬一節之規定相為連結，認定工程施工契約即為承攬契約6。而實務上之工程契約性質，有認為7依其約定內容而有不同定性，如約定由定作人提供材料者，其法律關係即為承攬契約；如約定由承攬人（承包商）連工帶料承作工程時，則以當事人之意思是著重於工作物財產權之移轉8或是重於工作物的完成9，而分別認定為是屬買賣契約或是承攬契約。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 觀之工程施工契約之本質，乃業主與承包商約定，承包商為業主完成一定之工作，由業主給付承攬報酬，契約標的為一定工作之完成10。雖大多情況下是承攬人自行提供材料而再加以施作，但此乃因承攬人基於其專業以及上下游之供應廠商之熟稔等，通常較能迅速以適當價格取得所需材料，且承攬人亦較能控制所需材料及零件之品質11。此外，通常定作人會將該材料價額約定為承攬人報酬之一部，而當事人所重視的也是一定的工作之完成或結果，至於交付承攬物的義務則應非其主要義務，應認為僅是. n. al. er. io. sit. y. Nat. 3. Ch. i Un. v. 藍秉強，由木柵線捷運工程仲裁案論工程遲延免責約款及風險分配，東吳大學法律研究所碩士論文，1995 年 6 月，第 12 頁。 4 林發立，工程合約實務問題泛論(4)--工程合約之定義、在我國法律上之定性、種類及特性，萬國法律，第 81 期，1995 年 6 月，第 14 頁。 5 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，政治大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 7 頁。 6 實務上各類型之工程，多傾向由承包商以連工帶料之方式施作，惟若以工、料於契約金額所佔之比例分析，各類型施工工程之工、料比例略有不同，例如，建築、土木及水利等工程較側重於「工」，機械及電氣等工程則偏重於「料」。參閱古嘉諄，工程契約之生、老、病、死，月旦法學教室，2008 年 1 月，第 63 期，第 75 頁至第 76 頁。 7 最高法院 89 年台上字 831 號判決：「查當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。」；蔡子琪，論工程契約之危險負擔與移轉，工程法律實務研析（四），寰瀛法律事務所叢書系列，2008 年 9 月，初版，第 75 頁至第 76 頁。 8 最高法院 59 年台上字第 1590 號民事判例：「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。」 9 最高法院 89 年台上字 831 號判決：「按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。」 10 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，第 1 頁，發表於：台灣工程法學會。 11 楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），元照，2004 年 10 月，初版，第 579 頁。. engchi. 5.

(16) 工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心. 從義務12。故本文以為，工程施工契約核其本質應為承攬契約，而適用民法中之承攬相關規定13。又，承攬契約之「報酬後付」僅為補充原則，當事人本可依約定先行支付報酬14，因此，縱認為業主於工作尚未完成前所給付之「預付款」、「工程估驗款」屬於報酬15，亦無礙承攬契約之性質，蓋承攬契約之特徵應在於「一定工作之完成」，而非報酬之後付16。至於有關承攬契約究係為一時性契約或係繼續性契約，於我國學說實務見解中或有爭論17。王澤鑑教授以為，承攬係屬契約內容因一次給付即可實現，故屬一時性契約。而有關工程施工契約就係否為繼續性契約之認定，國內亦有判決雖採工程契約係屬繼續性契約之見解，卻又在個案中無法釐清究應採取終止或解除以解消契約關係，此實乃根源於對於所謂以終止或解除認定承攬契約是否為繼續性契約之錯誤而來18。依照所謂繼續性契約與非繼續性契約之分野乃在於給付內容是否係繫於時間長短而定，觀之一般典型繼續性契約，如僱傭契約或租賃契約， 12. 政治大. 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，發表於：台灣工程法學會，第 1 頁；楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，元照，2006 年 4 月，二版，第 29 至第 35 頁。 13 參閱王澤鑑，債法原理(第一冊)，作者自版，1999 年 10 月，增訂版，第 145 頁； Vgl. Staudinger / Frank Peters, §643 Rdn.20, §649 Rdn.1 u. 4. 14 鄭玉波，民法債編各論(上)，三民書局， 1997 年 8 月，17 版，第 383 頁；邱聰智，新定債法各論(中)，元照， 2002 年 10 月，初版，第 107 頁。 15 此等爭議，參照王伯儉，工程款的消滅時效，工程契約法律實務，元照，2008 年 10 月，二版，第 90 頁至第 91 頁。 16 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，發表於：台灣工程法學會，第 1 頁。 17 最高法院 96 年台上字第 153 號判決：「契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。查承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第五百零七條規定承攬人僅得行使解除權。」高等法院 91 年度重上字第 340 號判決：「況系爭鋼構工程承攬契約屬繼續性契約之性質，上訴人既已施作部分工作並支出工資等費用，而開始履行承攬人之義務，即令○○基金會不予協力致其無法繼續施工，上訴人亦僅得「終止」、不得「解除」該契約。其依民法第五百零七條第二項規定，「解除」該鋼構工程承攬契約，請求○○基金會賠償工資及其他費用等之損害，仍屬無理。」 18 最高法院 95 年台上字第 1731 號判決：「繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第五百零二條第二項、第五百零三條、第五百零六條、第五百零七條之規定自明。原審未說明系爭鋼構工程契約關係苟因「解除」而溯及的歸於消滅，將如何增加其法律關係之複雜性？或其解除究有如何不符上開規定之情形，徒以上訴人與被上訴人○○基金會間之承攬契約，屬繼續性契約之性質，且上訴人已開始施作部分工程而履行承攬人之義務，即認○○基金會不為協力行為致其無法繼續施工，上訴人僅得「終止」，而不得「解除」該承攬契約並請求賠償損害及給付應加倍返還之定金云云，其法律見解已屬可議。況民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權責之行使，已於八十九年二月間增訂第一百九十九條之一之規定。則按此規定，如依原告已陳述之事實及聲明，於實體法上得主張數項法律關係而其主張不明瞭或不完足者，審判長即應曉諭原告於該訴訟程序中敘明或補充而加以主張，俾便當事人得利用同一訴訟程序，徹底解決紛爭，否則其所為之判決，於法即屬有違。本件原審既謂依上訴人之主張及陳述，其已不得「解除」，而僅得「終止」鋼構工程契約。乃原審審判長竟未予以闡明並曉諭上訴人是否為「終止」契約之主張，遽為不利於上訴人之判決，亦有違誤。又原審先謂上訴人主張解除與○○基金會間之系爭鋼構工程承攬契約，核與民法第五百零七條所定之「解約」要件不符，不生解約之效力。繼謂系爭鋼構工程契約屬繼續性契約性質，上訴人已開始履行承攬人之義務，縱○○基金會不為協力致其無法繼續施工，仍只得「終止」而不得解除契約，不無前後所述判決理由矛盾之違法。」. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i Un. v.

(17) 第二章工程施工契約之風險分配. 其給付內容乃係依循時間長短時決定，而非繼續性契約則係給付內容係屬一次性給付，惟因承攬契約雖為一次性給付即得實現給付內容，但其完成該給付內容之時間需耗時較久，亦即，承攬契約雖具長時間履行之特性，惟該履行期較長並非決定給付內容實現之要件，是以，承攬契約應仍屬非繼續性契約。參照德國民法第三一四條之規定，雖然該條明訂由於重大原因而可通知終止繼續性債之關係，但此乃由於繼續性債之關係之長時間履行及契約內容非一次給付得完成之特性使然。惟承攬契約雖具有長時間債務關係之特性，但因其內容乃為自始確定之一定工作物之完成，即給付之內容並不隨時間而更易，亦非係反覆之給付，僅係為履行該契約所為之必要行為及其義務詳細內容，往往在工作進行中才能夠產生，或須當事人間再為磋商，故本質上應非屬繼續性契約19。承攬契約雖非歸類於繼續性契約，然而依德國法之立法例，其契約關係之解消卻係以「終止」為主。蓋因「終止」與「解除」之概念，本係依照契約關係解消後雙方當事人間權利義務之清算複雜度與困難程度而為區分，惟大多見解卻倒果為因，將終止與解除認定為決定繼續性契約與否之前提要件。一般而言，因通常所謂的繼續性契約牽涉到履行時間較長之特性，為避免事後清算困難，多以終止為主，反之，非繼續性契約因係一次性給付，故其所涉及之清算範圍與程度較為簡易，而得採取以解除解消契約關係，惟繼續性契約與終止契約間及非繼續性契約與解除契約間並不具必然之關係，亦即，只要具備長時間履行性之特性之契約，多會牽涉到清算複雜與困難，因此則必須採用終止以簡單化當事人間之清算關係。是以，德國法下承攬契約之解消，多以終止為明文規定，反觀我國承攬法卻多以解除為主，徒增當事人間事後清算的困難程度，實有再為審慎思考之 al 必要。 iv. 政治大. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 第二項. C. hengchi 工程施工契約中之風險. Un. 公共工程風險，工程界常以「風險」稱之，也就是「危險度 × 機率」之概念，為一般人無法百分之百控制或預見可能產生的結果，此實際產生結果與主觀預料間之差異，即為風險之所在20。由於工程施工契約相較於一般之承攬契約，仍有其特殊性及複雜性，例如相當之專業性、多樣性、涉外性等，且工程契約的標的金額通常較為龐大，雙方所負之附隨義務種類較多，工程契約中承攬人獨立性較低21， 19. 在某些債務關係中，債務關係從發生到達成契約目的可能要經歷較長之一段時間。這種較長時間的債務關係對於給付障礙具有較高的敏感性，亦即較容易碰到給付障礙之情形，惟較之一般長時間債務關係契約，工程契約除具有長時間債務關係特性外，其複雜性亦非一般繼續性契約所可比擬，蓋因履行工程契約所必要之行為往往在工作進行中才能夠產生，諸如因新的技術知識或者因額外的行政負擔所生者，是故，承攬人義務的詳細內容需要漸次確定，在有些狀況下，甚至需要對於某些問題進行重新磋商，例如如何克服意外出現的障礙。 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 10 ff. 20 鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊，2007 年 9 月，第 71 頁。 21 吳若萍，公共營建工程契約中遲延完工之問題研究—以不可歸責於承攬人為中心，台灣大學 7.

(18) 工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心. 涉及諸多不同領域的廠商，受施工地區天候影響大等。抑有進者，工作之結果或完成，本質上具有難以精確估算其成本與費用22、時程之特性23。是以，工程施工契約可能面臨之風險可謂相當廣泛，較易受到天候環境、地質及地理環境、社經環境、政治環境、工安意外、居民抗爭與勞資糾紛等種種在施工中不可預見或情事變更之影響，常為營繕工程能否順利執行之關鍵。這些工程風險可能存在於發包前，也可能產生於施工過程，甚至是工程交付後24。茲將常見之工程風險可能來源及類型說明如下25：一、政策風險：包含費率、法令變更、賦稅增加、計畫或政策變更、補助終止、預算審議延遲等。二、環保危險：包含污染與公害、環保標準變更等。三、金融風險：包含利率風險、匯率風險、物價上漲等。四、市場風險：包含競爭風險、需求風險、附屬事業營收未如預期等。五、財務風險：包含融資協議不履行、公司破產等。六、不可抗力風險：包含天然與人為災害發生等，如地震、颱風、暴風雪、海嘯、火山活動、戰爭、恐怖活動、勞工罷工等。七、土地取得風險：如用地無法順利取得或延遲取得。八、延遲完工風險：工期延誤或業主變更設計等。九、興建成本超支風險。十、施工風險：包含地質劇烈變化、地質異常、違建拆除、管線遷移、工安意外、勞資糾紛、居民抗爭等。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 但風險來源及類型常常並非單一項目，大多時候乃係數項皆可能同時或先後發生，也正因如此，當契約履行之際發生上述無法預期之事件，因而產生具體履行困難或費用明顯增加時，究應由何方契約當事人承擔此些風險，此即所謂風險分配問題。因風險分配所生之工程爭議則必須透過法律約定、契約內容或紛爭解決程序，加以分配因風險所生之不利益應由何 al iv n 方當事人承擔。我國民法對於工程契約上之爭議問題僅有民法承攬一節之 Ch engchi U 規定，但在該節中卻無明確而得直接對於工程契約之特性為適應之規定；再者，我國目前營建工程實屬買方強勢導向市場，工程契約亦多偏頗業主，對承包商極為不公平26；且當工程爭議發生後，雖有調解、仲裁及訴訟等紛爭解決途徑，然而未適當分配風險，才是造成工程契約紛爭之主因。我國工程實務中有一特殊情形，即工程契約擬定過程本質上係屬惡性，雙方皆希望將不能遇見或控制之工程風險轉嫁於他方當事人承擔。承包商在僧多粥少的市場狀況下，主要係以業主提供且偏袒業主利益之定型法律研究所碩士論文，2008 年 7 月，第 22 頁至第 25 頁。蕭偉松，論營建工程遲延與情事變更原則之適用，東吳大學法律研究所碩士論文，2001 年 8 月，第 6 頁。 23 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，第 1 頁，發表於：台灣工程法學會。 24 劉福標，營建工程風險管理與分擔之初探，營建管理季刊，2001 年 3 月，第 43 頁。 25 Kapellmann, Juristisches Projektmanagement, 2. Aufl., 2007；鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊，2007 年 9 月，第 72 頁。 26 王伯儉，如何訂立工程契約，工程契約法律實務，元照，2008 年 10 月，二版，第 21 頁。 22. 8.

(19) 第二章工程施工契約之風險分配. 化契約訂立工程契約，此作為實際上是有違民法及政府採購法相關規定。蓋業主往往會在談判條件優勢下，將工程上之不確定性之風險藉由定型化契約條款轉嫁由承攬人承擔27，平添承攬人之重擔，而承包商在基於成本考量下，往往不願意承擔過多之風險，因此更使得雙方在工程施作中或施作完畢後陷入長時間之紛爭中，形成使雙方皆須耗費更多精神與金錢之最大工程風險。. 第二節我國工程施工契約之風險分配第一項. 概說. 契約本係當事人依其合意自主決定其權利義務，本諸契約自由原則，當事人得商訂契約內容。然而法律制度中卻仍擔負著重要的任務，亦即法律制度中所設之任意法規，乃就通常情形，對契約上之風險作合理的分配，以彌補當事人意思之不備（即所謂契約漏洞）28，提供當事人談判商議的基礎，而降低交易的不確定性。至於契約法中的強行規定，可在程序及實質上保障交易的公平性，並使當事人得經由法院實現其契約上的請求權29。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 是以，契約中之風險分配首應探求當事人間對之有無預先分配約定，於契約未有相關規定時或是契約約款違反法律規範而無效時，由於契約法乃任意規定及補充規定，而工程契約既係屬承攬契約，則此時應先視民法中有無對於承攬契約中之風險分配設有相關規定，以作為契約調整之依據，本文以下先自民法中規範之契約風險分配作相關介紹，並透過工程契約計價方式約定了解達到不同風險分配之結果，再論及契約約定但當事人無法預見、該契約條款無效或契約未規定下之風險分配的情形，最後則透 al 過數項工程契約範本介紹我國工程實務上對於相關風險分配之常態。 iv. n. er. io. sit. y. Nat. 27. n U i e h n g cTeil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 471 ff. 工程施工契 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner. Ch. 約雖係屬基於私法自治、契約自由下之契約法規範，但觀其有償雙務契約之本質，雙方當事人自應使給付與對待給付間之對價關係維持平衡，不應任意使用契約條款轉嫁依法應負之風險。而所謂有償雙務契約之本質乃係因其具有雙務契約之牽連性，即一方當事人願意負擔給付義務，乃係由於他方當事人願意負擔對待給付，且給付與對待給付之間有主觀及客觀上之對價關係，使其二者具有不可分之關連。 28 任意法規乃係民法為了當事人在對其契約未為另行約定時，做為補充之規範，其效力次於當事人間之約定，亦可稱為在具體情況下可以通過約定予以排除或變更的規範。與此相反者乃為強制規範，其乃不可通過約定予以排除或變更的規範，通常包括：1.規定私法自治以及私法自治行為行使的要件規範，如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型、2.保障交易穩定、保護第三人之信賴的規範、3.為避免產生嚴重的不公平後果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規範。債法中的規範大多是任意性的，旨在保護第三人利益的規定，純粹以維護社會秩序為目的的規定及防止嚴重的不公平後果的規定在債法中很少出現，但也不是完全沒有。雖然任意法規只在當事人未做另外約定時適用，但其意義是不容忽視的。蓋因這些規範仍然是客觀的，適用於全體人的法規。迄今，立法者對於契約當事人偏離任意性規範設置了重大的障礙，特別是在定型化契約條款中，不得排除某些任意法規範的適用，或係指能在某種程度上，或在滿足了某些條件下，才可以排除其適用。可見，任意法規只有在當事人進行個別約定時才是任意的，若係使用單方預先擬定之契約條款時，即非完全任意的。因此，我們稱定型化契約條款之控制為「半強制性規範」或「半強行法規」，其亦於某種程度上緩和了任意性法規與強制性規範間之對立。 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §3, Rdn. 95 ff. 29 王澤鑑，債法原理（第一冊），作者自版，1999 年 10 月，增訂版，第 79 頁。 9.

(20) 工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心. 第二項. 法律預定之危險負擔. 承攬契約既是以一定之結果或工作完成為給付報酬之條件30，本質上即具有風險與機會之特質，雙方皆承擔著許多風險，不論是人為或是無法預期的事件31，皆會發生究應使契約之何方當事人，承擔因天災、事變等因素而致工作物毀損、滅失或無法完成時之不利益的爭議32。按在私法契約中危險負擔之危險係指對利益發生危害之狀態，可分為債權危險與物之危險33，而在有償雙務契約上最著重的危險負擔問題乃係給付和對待給付之危險34，即在契約履行中發生之不利益或損害應由何方契約當事人承擔之問題。我國民法對於風險分配除危險負擔之規定外，並無相關之概念，而在民法規定上之危險負擔，實亦屬風險分配之一種態樣。因為風險實係涵蓋了可歸責於一方或雙方之事由，且亦包括了不可歸責於雙方之事由。依歸責理論，若係可歸責於己之事由，則須由己承擔責任，惟若不可歸責雙方之事由，因為無法以自己負責原則分配該風險，故於民法上以危險負擔之概念加以描述之。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 是以，危險負擔係從危險結果已發生之角度來描述損害如何分配的問題，風險分配則係從危險尚未發生但有可能發生之角度，事先對風險作分配，倘若危險發生時，則由風險承擔者承擔因危險發生所造成之損失。在雙務契約中所做之風險分配，其係針對因不可歸責於雙方當事人之給付不能的對價危險所做之危險分配。故危險負擔制度亦屬風險分配之一環，風險分配乃係危險負擔之上位概念35。. y. Nat. n. er. io. sit. 惟於此須闡明者，所謂風險分配與危險承擔之概念應係建立於，雙方當事人於互信基礎上，對於該風險或危險事先已盡最大努力加以防免，而避免該風險或危險致生不利益，至於討論該風險應由何方當事人承擔不利 al iv n 益或應否透過工程保險予以轉嫁者，應係於雙方已盡最大努力加以避免防 C U. hengchi. 30. Vgl. Dieter Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, 14. Aufl., 2007, Rdn. 361, 362 u.386. 在此種契約型態下，債務人要承擔較高之風險。因債權人締約目的在於一定結果之完成，雖債務人已提供一定勞務，然於結果完成前，債權人不負對待給付義務。亦即，和酬金有對待給付關係的是，並非一定勞務之提供，而是一定結果之發生；對於定作人而言，依締約目的，非完成一定之工作，其履行利益即不能實現。 31 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，政治大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 9 頁。 32 其實合理分配風險始可使工程順利完成，使業主與承商共創雙贏結果，蓋因在現行民法規定下，承攬人就工程之毀損滅失承擔較多及較重之風險責任，又由於營繕工程本身已具有高風險之性質，若不為一公平合理之風險分配，將會致生諸多工程爭議。參閱王伯儉，工作毀損滅失的危險負擔，工程糾紛與索賠實務，元照，2002 年 10 月，第 93 頁至第 94 頁；李家慶，國內工程承攬契約風險分配常見問題，工程法律論壇（五），2008 月 12 月。 33 孫森焱，民法債編總論下冊，作者自版，2004 年 1 月，修訂版，第 819 頁。 34 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 471 ff. 當承攬人已陷於給付不能，法律對於契約的命運做出了最終的調整時，這種調整必須也易涉及對待給付請求權。如果這種對待給付已經得到履行，則還要對是否以及按何種規定返還對待給付做出調整。 35 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §2, Rdn.27 ff；蕭偉松，論營造工程遲延與情事變更原則之適用，東吳大學法律研究所碩士論文，2003 年 8 月，第 17 頁至第 18 頁；黃紋綦，工程契約風險之研究-以公共工程為中心，台灣大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 51 頁至第 52 頁。 10.

(21) 第二章工程施工契約之風險分配. 止該風險，惟該風險最終仍不免發生所生之不利益，才有分配與轉嫁之問題。任一方當事人皆不可逕將風險歸由他方承擔，或認風險既劃歸於他方當事人領域範圍內，則不採取避免該風險發生不利益之必要保護措施。而該給付和對待給付危險的分配，原則上可透過契約約款之方式，決定由誰承擔風險；倘若契約未約定或是約定約款因法律規定而無效時，則透過法律規定，以決定由誰承擔風險36，例如運用危險負擔、情事變更原則或誠實信用原則來決定風險分配之情形；如法律未為規定，再視有無學說及工程實務發展出之習慣或法理37，以為決定。以下將先自民法規定之風險分配作相關介紹。. 壹、給付之危險在工程施工契約中，給付之風險是指於工作物毀損滅失時，承攬人是否仍有再為給付之義務，亦即重作義務。蓋依民法第二二五條第一項所為之一般性規定，承攬人僅於陷於給付不能且不可歸責之情況時，始得免除其完成工作之義務。此時，因承攬人已陷於給付不能，所以法律對於契約的命運做出了最終的調整 38 ，此時定作人不再享有對承攬人之履約請求權，亦即定作人須承擔承攬人給付不能之危險39。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 至於其承攬人是否負有重作義務，學者則認為應該在犧牲極限內有重作義務40，亦即如重新作成非不可期待（技術上重作沒問題）或非需所費過鉅（即無所謂經濟上不能情形41），應認為承攬人有重作之義務42，但若已超出犧牲極限，雖應依第二二五條第一項認為承攬人無庸給付，但定作人亦免其對待給付。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 36. i Un. v. Vgl. Englert/Motzke/Wirth, Kommentar zum BGB-Bauvertragsrecht, 2007, Werner, §644 Rdn. 5. 蕭偉松，論營造工程遲延與情事變更原則之適用，東吳大學法律研究所碩士論文，2003 年 8 月，第 16 頁。 37 工程契約風險分擔原則應本於由具有控制該項風險發生及負擔後果之能力者，承擔該項風險，此乃法律經濟分析理論之概念。在不確定性之風險情形下，決定如何將風險可能產生的成本，能以最小成本預防風險、控制風險及最能創造極大的人承擔，此一有效率的風險承擔人，稱為優勢風險承擔人。透過法律經濟分析所發展出之風險分擔原則：一、將風險分擔給最有能力掌控風險能力者；二、將風險分擔給有經驗或有能力遇見風險者；三、將風險分擔給能以有效率的方式處置風險者；四、將風險分擔給經濟能力上最能承擔風險後果者；五、將風險分擔給工程專案中具有主導工程進行之權力者。參閱鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊，2007 年 9 月，第 73 頁。 38 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 488 u. 489. 危險負擔係指標的物因不可歸責雙方當事人之事由，致發生毀損滅失時，該項危險之負擔而言。討論危險負擔之情形只有在「不可歸責於雙方當事人」致給付不能之情形。因為不可歸責雙方當事人事由，不能適用債務不履行相關規範，因此設「危險負擔」之概念來解決此類問題。 39 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，第 1 頁，發表於：台灣工程法學會。 40 黃茂榮，債法各論（第一冊），植根，2003 年，初版，第 517 頁至第 518 頁。 41 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 524 u. 525. 如果給付行為變的困難了，則從超越犧牲界限的角度觀察免除自己給付義務之債務人所處的地位，不得優於其一給付不能所處之地位。但是這也必須通過利益權衡找到犧牲界限，例如給付困難之債權人準備增加對待給付，此時，若對於債務人不可苛求的理由歸於消滅，犧牲界限可能因之發生移動，致使債務人的給付義務繼續存在。 42 王伯儉，工作毀損滅失的危險負擔，工程糾紛與索賠實務，元照，2002 年 10 月，第 93 頁至第 94 頁。. Ch. engchi. 11.

(22) 工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心. 貳、對待給付之危險－報酬危險對待給付之風險則是指當工作物毀損滅失時，定作人有否再為給付報酬之義務，而當牽涉到受領遲延時，又會影響報酬危險是否移轉之問題。若單單僅係債權人受領遲延並不能終結債務人之給付義務，僅有在債權人遲延期間出現了給付不能之情事，始具有報酬危險是否移轉之問題。茲以債總之一般性規定與債各之承攬編規定區分觀察之：. 一、報酬危險未為移轉－債權人未陷入受領遲延（一）民法第二六六條第一項民法第二六六條第一項規定：「因不可歸責雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例，減少對待給付。」在此情形下，債務人也不得向債權人請求為對待給付。於承攬契約中，此對待給付即為報酬。是故，報酬危險由債務人承擔43，此為重要的法律基本原則。換言之，如債務人無法使得債權人之債權獲得滿足，縱使債務人已投注大量成本，亦不得向債權人請求對待給付。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. （二）民法第五０八條第一項前段. ‧. 依第五０八條第一項規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人承擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」，係以受領作為風險移轉之時點，於受領前，風險由承攬人承擔，於受領後或定作人受領遲延時，則轉由定作人承擔。此處風險分配和第二六六條第一項規定對待給付由債務人承擔之原則相符。亦即依第五０八條第一項前段，不問承攬人為完成工作而付出多少勞務，只要工作於定作人受領前毀損滅失，仍不得請求報酬。此乃由於報酬請求權係隨交付或工作完成始屆 al iv 清償期，故承攬人在清償期前皆須承擔報酬危險，無法向定作人請求對待 n C hengchi U 給付44。. n. er. io. sit. y. Nat. 二、報酬危險已為移轉－債權人陷入受領遲延（一）民法第二六六條或第二六七條依民法第二三七條規定：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」，此乃因債務人對於自己給付能力的保持，只需盡較低程度的注意，故法律規定當債務人因故意或重大過失而陷於給付不能時，其仍應依第二二六條第一項負損害賠償責任，此時並不因債權人受領遲延而免除債務人之給付義務45。然當債務人非因故意或重大過失陷於給付不能時，依第二二五條債務人免給付義務，此時究應適用第二六六條使債權人免對待給付義務，或係 43 44 45. 黃茂榮，債法總論（第二冊），植根，2002 年 9 月，初版，第 273 頁至第 274 頁。 Vgl. Dieter Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, 14. Aufl., 2007, Rdn. 380. Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 436. 12.

(23) 第二章工程施工契約之風險分配. 適用第二六七條使債務人得請求對待給付？換言之，於此需探討債權人之受領遲延是否係屬「因可歸責於債權人之事由致給付不能」46。按債權人在無可歸責事由下亦得陷於債權人受領遲延，是未必符合「可歸責於債權人之事由致給付不能」之要件，且債權人之受領遲延與標的物之毀損滅失間，亦難認為具有因果關係47，因此債權人受領遲延似無法逕自認定即為「因可歸責於債權人之事由致給付不能」。然而，如無受領遲延之情事，或許給付不能之情事並不會發生，或縱使會發生，該危險亦於債權人受領後，移轉由受領後之債權人承擔48。在德國法上，對於債權人受領遲延之評價，與因可歸責於債權人事由致給付不能之情形相同。依據德國現行民法第三二六條第二項規定：「如使債務人依第二七五條第一項至第三項據以免給付之事由，係可單獨或極大部分可歸責於債權人者，或如此事由係屬不可歸責於債務人，且係發生於債權人受領遲延之時點者，債務人仍保有請求對待給付之權。然就因免給付有所減省者，或將其勞動力轉向他處使用而已有所取得，或惡意怠於取得者，須自該請求中扣除之」49。蓋因債權人之不受領給付並不能使其免除履行對待給付之義務50。在此，法律以對債務人相當有利的方式對通常因債權人遲延履行契約而可能對債務人產生的附加風險進行了調和，即在債權人遲延期間，債務人依第三００條第一項不應當對輕微過失負責任，且若發生給付不能情事而非肇因於債務人之重大過失或故意者，債務人仍得向債權人請求對待給付。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 於我國法上雖無類似德國民法典第三二六條第二項之規定，但解釋上應為相同51，有學說認為應適用我國民法第二六七條之規定52，有認為應類推適用第二六七條之規定53，但結論皆為陷於受領遲延的債權人，對於不可歸責於債務人之給付不能，仍然必須履行對待給付。（二）民法第五０八條第一項後段 C. hengchi. i Un. v. 依第五０八條第一項後段亦可得知，於受領遲延後，風險由定作人承擔，亦即，於受領遲延後，除非債務人因故意或重大過失而給付不能之外， 46. 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，政治大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 27 頁。楊芳賢、陳洸岳，買賣，民法債編各論（上），元照，2004 年 10 月，初版，第 149 頁。 48 黃茂榮，債法總論（第二冊），植根，2002 年 9 月，初版，第 278 頁；楊佳元，雙務契約給付不能之效力，台北大學法學論叢，第 61 期，2007 年 3 月，第 25 頁。 49 BGB § 326 Abs. 2：「Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.」參閱林易典，德國民法典新舊法部分譯文，月旦法學雜誌，第 99 期，2003 年 8 月，第 112 頁。 50 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 522. 51 孫森焱，民法債編總論下冊，作者自版，2004 年 1 月，修訂版，第 825 頁。 52 鄭玉波，民法債編總論，三民，1996 年 11 月，15 版，第 385 頁。 53 楊芳賢、陳洸岳，買賣，民法債編各論（上），元照，2004 年 10 月，初版，第 149 頁。 47. 13.

(24) 工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心. 即視同定作人已為受領54，而符合第四九０條及第五０五條之要件，定作人必須給付承攬人提供勞動力之報酬55。德國學說亦由此推出，若工作需交付者，承攬人有交付義務；若標的物須經定作人受領時，則定作人有受領義務。如定作人拒絕受領，承攬人則有酬金請求權56。又於定作人受領遲延後，如工作物毀損滅失時，承攬人仍有酬金請求權，舉重以明輕，於受領遲延後，如工作物未有毀損滅失之情事，承攬人更得向定作人請求報酬。因此時標的物仍然存在，應比標的物滅失時更有理由請求報酬。惟現行實務操作上，承攬人於定作人受領遲延後，必須先依第五０七條解除契約後，再以解約之損害賠償方式請求報酬。而解除契約後，一般具有回復原狀義務，但於受領遲延之情況，定作人卻通常會保有利益，和解除契約之常態不符。然近來亦有相關判決使該不公平情形出現一絲曙光，判決認定定作人應履行驗收義務，卻未為驗收並拒絕給付工程尾款者，係屬故意不達成使承攬人有報酬請求之條件，乃為權利濫用，有違誠信原則57，而認定承攬人縱未解除契約亦得請求報酬支付。. 政治大參、承攬人於交付前不承擔之風險立一、物之危險. ‧ 國. 學. ‧. 依第五０八條第二項規定：「定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」此乃指定作人所交付之材料毀損滅失之物之危險並不由承攬人承擔58，承攬人除因依承攬關係對於材料負保管及運用之善良管理人之責任外，對於不可歸責事由所致之危險，乃屬所有權之危險，所有人須自己承擔不能用益處分之危險59。. er. io. sit. y. Nat. 二、因定作人提供材料有瑕疵或指示不當. n. 民法第五０九條則規定： a l 「於定作人受領工作前，因其所供材料之瑕 iv 疵，或其指示不適當，致工作毀損滅失，或不能完成者，承攬人如及時將 n Ch engchi U 材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬、及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」亦即工作物之毀損、滅失或不能完成如係可歸責於定作人者，或係歸屬於定作人應 54. 第 508 條第 1 項後段乃為§266 之特別規定。因定作人若未受領遲延時，則定作人會成為所有權人，依第 765 條規定所有權之風險由所有權人承擔。而定作人受領遲延，則無法成為所有權人而依第 765 條承擔風險，但因其若未受領遲延，即應承擔所有權之風險，故於第 508 條第 1 項後段作特別規定，使風險移轉由定作人承擔。 55 Vgl. Dieter Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, 14. Aufl., 2007, Rdn. 381. 56 Vgl. Englert/Motzke/Wirth, Kommentar zum BGB-Bauvertragsrecht, 2007, Werner, §644 Rdn. 3 u. 7. 57 台灣高等法院 95 年建上更(一)字第 8 號判決：「上訴人就系爭電梯之驗收，於被上訴人履行交付工作物之義務達五年之久，上訴人迄未履行驗收義務，並拒絕給付工程尾款，坐令被上訴人領款無門，始引起訴訟，核其情形，顯係權利之濫用，自有違誠信原則，上訴人之抗辯，非有可取。」 58 Vgl. Dieter Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, 14. Aufl., 2007, Rdn. 380. 德國民法第 644 條第 1 款第 3 句亦明白規定此一報酬危險不適用於所謂的物之危險，即對於由定作人交付的材料之意外毀損滅失，承攬人不負責任。 59 依民法第 765 條：「所有人，於法令限制之範圍內得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」若遇天災致物毀滅，所有人須自己承擔不能用益處分之危險，而對第三人無任何請求權。 14.

(25) 第二章工程施工契約之風險分配. 承擔之風險領域者，承攬人可請求已服勞務之報酬。是此時承攬人仍有報酬請求權而毋庸承擔價金之危險，為民法第五０八條第一項之例外規定。在典型契約之承攬中，承攬人僅需提供勞務，而無庸張羅材料（帶工不帶料）。亦即，材料係由定作人提供。但亦有以特約約定，定作人委由承攬人代購材料。因承攬契約為勞務契約，債務人所應承擔之風險為因債務人之資格能力所無法完成工作之風險，其餘非因債務人勞務能力範圍內之事項，則不歸屬於承攬人應負風險之領域範圍。因此，若因定作人提供之材料有瑕疵或定作人指示採用之材料不適當，致工作不能完成（第五０九條）、或有瑕疵者（第四九六條）、或增加施作成本時，基於公平之原則， 60 風險則應由定作人承擔。現行德國民法第六四五條第一項，亦有與我國民法第五０九條相類似之規定；該條項第一句處理的是給付不能的一種特殊樣態。這種特殊性表現在工作物的毀損滅失或者無法實行，並歸因於定作人範圍之內的事由，亦即，若因定作人應承擔風險範圍內之一定事由，導致工作於完成前毀損滅失或不能完成時，應由定作人負責。此處揭諸了一個法律原則，亦即承攬人原則上僅需對其勞務施作之風險負責，若毀損滅失係基於定作人領域範圍內之事由所致者，則應由定作人承擔風險。作為此種事由，法律列舉了由定作人交付的材料或由定作人給予的指示61。如果承攬人的給付因存在於定作人身上的事由或係因可以歸因於定作人行為的事由，而發生了毀損滅失或成為給付不能，那麼應當準用此種規定62。. 立. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 肆、小結. 政治大. io. sit. 故依民法典中法律預定之風險分配規定63，可得出以下之結論：. n. er. 在可歸責於承攬人之事由而致工作物毀損滅失，此不利益應由承攬人 al 負擔，其仍負有完成工作之義務，於給付不能時，承攬人依民法第二二六 iv n C 條第一項負損害賠償責任；若工作物毀損滅失如係因定作人供給材料瑕疵 hengchi U 或指示不當時，此時定作人係屬可歸責，則應由其負擔該不利益，惟必須注意的是，民法第五０九條課與承攬人通知義務，必須於將材料或指示不適當之情事，及時告知定作人，始能請求已服勞務及墊款之返還；在雙方均可歸責之情況下，則應認為承攬人仍須修補瑕疵或重作，但得主張過失相抵以減免責任。而在雙方均不可歸責情況下，依照民法第五０八條以及五一０條之規定，工作毀損滅失若發生於定作人受領前或是依其工作性質無庸交付而工作物完成前，則承攬人喪失對定作人之報酬請求權。至於承攬人是否負有 60. 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，第 3 頁，發表於：台灣工程法學會。 Vgl. Dieter Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, 14. Aufl., 2007, Rdn. 382. 62 Vgl. BGHZ 136, 303. 63 邱聰智，新定債法各論（中），元照， 2002 年 10 月，初版，第 77 頁；楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），元照，2004 年 10 月，初版，第 652 頁。並參照民法第 225 條、226 條、266 條第 1 項以及 267 條之規定。 61. 15.

(26) 工程契約中之契約調整權-以情事變更原則為中心. 重作義務，則視該重作義務是否已經超越犧牲極限範圍內而定之。反之，工作物毀損滅失若發生於定作人受領後或是依其工作性質無庸交付而工作物完成後，則由定作人承擔該風險，即承攬人無庸給付工作，但定作人仍必須給付報酬。另外，儘管定作人在無可歸責事由情況下，陷於受領遲延者，定作人亦必須給付承攬人提供勞務之報酬，但此僅限於工作物並非因承攬人之故意或重大過失而給付不能者。然而，危險負擔在法律規定或契約約定之情形下係屬可以移轉者，此亦為風險之分配。就如同在買賣法中相類似，在一些情形下，報酬危險在定作人受領前或工作物完成前已經移轉於定作人，此即第五０八條第一項後段規定在定作人受領遲延之情形，及依民法第三七三條及第三七四條，通過送交工作物產生之送交承攬契約的情形64。另外，若定作人將其領域內應負之風險，以定型化契約轉由承攬人承擔，訂立並非當然可以排除之法律上或契約上之責任者，則為維護交易當事人利益之平衡，對於所為免責條款之解釋，則須從嚴審查其效力65。反之亦然，承攬人本可藉由投保工程營造保險，將風險轉嫁由保險公司承擔。但若承攬人以定型化契約將風險轉嫁由定作人負擔，則因其本可藉由支付少許之保險費來轉嫁風險，而有違優勢風險承擔原則，故此一風險轉嫁約款為不合理之約款66，有違誠信原則。此於下文定型化契約規制章節中將有所探討。. 立. 工程契約計價方式以及風險分配. sit. y. Nat. 壹、概說. ‧. ‧ 國. 學. 第三項. 政治大. n. er. io. 契約中有不同機制可以達到不同之風險分配，其中最重要的是契約計算報酬之方式（計價方式）。蓋因對承包商而言，工程契約最重要的內容 al 是記載著當完成何種工作後，可領取多少承攬報酬，而承攬報酬又與所謂 iv n C 之得標契約金額並不相同，承攬金額乃係指根據契約規定的測量方法與適 hengchi U 當的費率價格，對工作內容進行估驗而計算出之價格，並包括依照契約規定所為調整之金額在內。因此，待工作真正完成後，結算之契約價款將有將因契約變更、物價調整、實作計算、索賠等因素而發生變動67，且此一契約價金之調整給付方式，又因其報酬計價方式有所不同，對於風險之分配當然亦有所不同68。在民法第四九０條中只規定承攬契約係一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成後給付報酬，但並未具體說明報酬之計算方式及其種類，因 64. Vgl. Dieter Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, 14. Aufl., 2007, Rdn. 36 u. 380. 劉春堂，一般契約條款之解釋，民商法論文集(一)，三民，1985 年 8 月，初版，第 202 頁。 66 此時將會因違反消保法第 12 條第 2 項第 2 款而無效，因其違反第 266 條任意規定之風險分擔原則，及第 3 款在使債權人於無法獲得給付之情況下，卻仍應為對待給付，而違反誠信原則無效。 67 顏玉明，從工程契約文件談契約價金之給付與調整，營造天下，第 112 期，2005 年 4 月，第 11 頁至第 12 頁。 68 Zielemann, Vergütung, Zahlung und Sicherheitsleistung nach VOB, 3. Aufl., 2007, Rdn. 133. 65. 16.