第二章 工程施工契約之風險分配
第二節 我國工程施工契約之風險分配
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化契約訂立工程契約，此作為實際上是有違民法及政府採購法相關規定。
蓋業主往往會在談判條件優勢下，將工程上之不確定性之風險藉由定型化 契約條款轉嫁由承攬人承擔27，平添承攬人之重擔，而承包商在基於成本 考量下，往往不願意承擔過多之風險，因此更使得雙方在工程施作中或施 作完畢後陷入長時間之紛爭中，形成使雙方皆須耗費更多精神與金錢之最 大工程風險。
第二節 我國工程施工契約之風險分配
第一項 概說
契約本係當事人依其合意自主決定其權利義務，本諸契約自由原則，
當事人得商訂契約內容。然而法律制度中卻仍擔負著重要的任務，亦即法 律制度中所設之任意法規，乃就通常情形，對契約上之風險作合理的分 配，以彌補當事人意思之不備（即所謂契約漏洞）28，提供當事人談判商 議的基礎，而降低交易的不確定性。至於契約法中的強行規定，可在程序 及實質上保障交易的公平性，並使當事人得經由法院實現其契約上的請求 權29。
是以，契約中之風險分配首應探求當事人間對之有無預先分配約定，
於契約未有相關規定時或是契約約款違反法律規範而無效時，由於契約法 乃任意規定及補充規定，而工程契約既係屬承攬契約，則此時應先視民法 中有無對於承攬契約中之風險分配設有相關規定，以作為契約調整之依 據，本文以下先自民法中規範之契約風險分配作相關介紹，並透過工程契 約計價方式約定了解達到不同風險分配之結果，再論及契約約定但當事人 無法預見、該契約條款無效或契約未規定下之風險分配的情形，最後則透 過數項工程契約範本介紹我國工程實務上對於相關風險分配之常態。
27 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 471 ff. 工程施工契 約雖係屬基於私法自治、契約自由下之契約法規範，但觀其有償雙務契約之本質，雙方當事人自 應使給付與對待給付間之對價關係維持平衡，不應任意使用契約條款轉嫁依法應負之風險。而所 謂有償雙務契約之本質乃係因其具有雙務契約之牽連性，即一方當事人願意負擔給付義務，乃係 由於他方當事人願意負擔對待給付，且給付與對待給付之間有主觀及客觀上之對價關係，使其二 者具有不可分之關連。
28 任意法規乃係民法為了當事人在對其契約未為另行約定時，做為補充之規範，其效力次於當 事人間之約定，亦可稱為在具體情況下可以通過約定予以排除或變更的規範。與此相反者乃為強 制規範，其乃不可通過約定予以排除或變更的規範，通常包括：1.規定私法自治以及私法自治行 為行使的要件規範，如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型、2.保障交易穩定、
保護第三人之信賴的規範、3.為避免產生嚴重的不公平後果或為滿足社會要求而對私法自治予以 限制的規範。債法中的規範大多是任意性的，旨在保護第三人利益的規定，純粹以維護社會秩序 為目的的規定及防止嚴重的不公平後果的規定在債法中很少出現，但也不是完全沒有。雖然任意 法規只在當事人未做另外約定時適用，但其意義是不容忽視的。蓋因這些規範仍然是客觀的，適 用於全體人的法規。迄今，立法者對於契約當事人偏離任意性規範設置了重大的障礙，特別是在 定型化契約條款中，不得排除某些任意法規範的適用，或係指能在某種程度上，或在滿足了某些 條件下，才可以排除其適用。可見，任意法規只有在當事人進行個別約定時才是任意的，若係使 用單方預先擬定之契約條款時，即非完全任意的。因此，我們稱定型化契約條款之控制為「半強 制性規範」或「半強行法規」，其亦於某種程度上緩和了任意性法規與強制性規範間之對立。 Vgl.
Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §3, Rdn. 95 ff.
29 王澤鑑，債法原理（第一冊），作者自版，1999 年 10 月，增訂版，第 79 頁。
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第二項 法律預定之危險負擔
承攬契約既是以一定之結果或工作完成為給付報酬之條件30，本質上 即具有風險與機會之特質，雙方皆承擔著許多風險，不論是人為或是無法 預期的事件31，皆會發生究應使契約之何方當事人，承擔因天災、事變等 因素而致工作物毀損、滅失或無法完成時之不利益的爭議32。按在私法契 約中危險負擔之危險係指對利益發生危害之狀態，可分為債權危險與物之 危險33，而在有償雙務契約上最著重的危險負擔問題乃係給付和對待給付 之危險34，即在契約履行中發生之不利益或損害應由何方契約當事人承擔 之問題。
我國民法對於風險分配除危險負擔之規定外，並無相關之概念，而在 民法規定上之危險負擔，實亦屬風險分配之一種態樣。因為風險實係涵蓋 了可歸責於一方或雙方之事由，且亦包括了不可歸責於雙方之事由。依歸 責理論，若係可歸責於己之事由，則須由己承擔責任，惟若不可歸責雙方 之事由，因為無法以自己負責原則分配該風險，故於民法上以危險負擔之 概念加以描述之。
是以，危險負擔係從危險結果已發生之角度來描述損害如何分配的問 題，風險分配則係從危險尚未發生但有可能發生之角度，事先對風險作分 配，倘若危險發生時，則由風險承擔者承擔因危險發生所造成之損失。在 雙務契約中所做之風險分配，其係針對因不可歸責於雙方當事人之給付不 能的對價危險所做之危險分配。故危險負擔制度亦屬風險分配之一環，風 險分配乃係危險負擔之上位概念35。
惟於此須闡明者，所謂風險分配與危險承擔之概念應係建立於，雙方 當事人於互信基礎上，對於該風險或危險事先已盡最大努力加以防免，而 避免該風險或危險致生不利益，至於討論該風險應由何方當事人承擔不利 益或應否透過工程保險予以轉嫁者，應係於雙方已盡最大努力加以避免防
30 Vgl. Dieter Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, 14. Aufl., 2007, Rdn. 361, 362 u.386. 在此 種契約型態下，債務人要承擔較高之風險。因債權人締約目的在於一定結果之完成，雖債務人已 提供一定勞務，然於結果完成前，債權人不負對待給付義務。亦即，和酬金有對待給付關係的是，
並非一定勞務之提供，而是一定結果之發生；對於定作人而言，依締約目的，非完成一定之工作，
其履行利益即不能實現。
31 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，政治大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 9 頁。
32 其實合理分配風險始可使工程順利完成，使業主與承商共創雙贏結果，蓋因在現行民法規定 下，承攬人就工程之毀損滅失承擔較多及較重之風險責任，又由於營繕工程本身已具有高風險之 性質，若不為一公平合理之風險分配，將會致生諸多工程爭議。參閱王伯儉，工作毀損滅失的危 險負擔，工程糾紛與索賠實務，元照，2002 年 10 月，第 93 頁至第 94 頁；李家慶，國內工程承 攬契約風險分配常見問題，工程法律論壇（五），2008 月 12 月。
33 孫森焱，民法債編總論下冊，作者自版，2004 年 1 月，修訂版，第 819 頁。
34 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rdn. 471 ff. 當承攬人已 陷於給付不能，法律對於契約的命運做出了最終的調整時，這種調整必須也易涉及對待給付請求 權。如果這種對待給付已經得到履行，則還要對是否以及按何種規定返還對待給付做出調整。
35 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §2, Rdn.27 ff；蕭偉 松，論營造工程遲延與情事變更原則之適用，東吳大學法律研究所碩士論文，2003 年 8 月，第 17 頁至第 18 頁；黃紋綦，工程契約風險之研究-以公共工程為中心，台灣大學法律研究所碩士 論文，2005 年 7 月，第 51 頁至第 52 頁。
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止該風險，惟該風險最終仍不免發生所生之不利益，才有分配與轉嫁之問 題。任一方當事人皆不可逕將風險歸由他方承擔，或認風險既劃歸於他方 當事人領域範圍內，則不採取避免該風險發生不利益之必要保護措施。
而該給付和對待給付危險的分配，原則上可透過契約約款之方式，決 定由誰承擔風險；倘若契約未約定或是約定約款因法律規定而無效時，則 透過法律規定，以決定由誰承擔風險36，例如運用危險負擔、情事變更原 則或誠實信用原則來決定風險分配之情形；如法律未為規定，再視有無學 說及工程實務發展出之習慣或法理37，以為決定。以下將先自民法規定之 風險分配作相關介紹。
壹、給付之危險
在工程施工契約中，給付之風險是指於工作物毀損滅失時，承攬人是 否仍有再為給付之義務，亦即重作義務。蓋依民法第二二五條第一項所為 之一般性規定，承攬人僅於陷於給付不能且不可歸責之情況時，始得免除 其完成工作之義務。此時，因承攬人已陷於給付不能，所以法律對於契約 的命運做出了最終的調整38，此時定作人不再享有對承攬人之履約請求 權，亦即定作人須承擔承攬人給付不能之危險39。
至於其承攬人是否負有重作義務，學者則認為應該在犧牲極限內有重 作義務40，亦即如重新作成非不可期待（技術上重作沒問題）或非需所費 過鉅（即無所謂經濟上不能情形41），應認為承攬人有重作之義務42，但若 已超出犧牲極限，雖應依第二二五條第一項認為承攬人無庸給付，但定作
至於其承攬人是否負有重作義務，學者則認為應該在犧牲極限內有重 作義務40，亦即如重新作成非不可期待（技術上重作沒問題）或非需所費 過鉅（即無所謂經濟上不能情形41），應認為承攬人有重作之義務42，但若 已超出犧牲極限，雖應依第二二五條第一項認為承攬人無庸給付，但定作