第二章 工程施工契約之風險分配
第四節 外國與我國規範體系之比較
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惡意行為或違約行為造成的，則承包商對他們將不予保障。
（b）在承包商之設計和施工過程中，若由承包商及其人員之瀆職、惡意 行為或違約行為致使任何不動產和私人財產（工程本身除外）遭受 損害，則承包商應保障不讓業主及其一切相關人員承擔這類事件導 致之索賠、損失以及相關開支：上述大部分風險均屬於契約要求承 包商投保，因此此類事件發生，一般可由保險公司獲得補償但對於 保險沒有涵蓋或涵蓋不足者，則由責任方自行負擔。
第17.2 款則規定承包商對工程之照管：
（a）從開工到接收證書之簽發，承包商應對工程之照管負全部責任；
（b）接收證書簽發後，照管責任移轉給業主方，但承包商仍須負責掃尾 工作之照管；
（c）承包商照管工程期間，若工程、物品以及承包商之文件發生損失，除 業主風險導致之原因外，一律由承包商自行承擔；
（d）若在簽發接受證書後，承包商之行為導致損失，承包商應為該損失 負責；
（e）對於簽發接受證書後發生之損失，若該損失是該接受證書簽發之前承 包商負責之原因所致，則承包商仍須對該損失負責。
第17.4 款規定業主風險之結果：
如果發生業主風險，導致工程、物品或承包商之文件受到損害，承包 商應立即通知工程司，並按工程司之要求予以修復和補救。
第四節 外國與我國規範體系之比較
第一項 我國之困境
我國契約法之架構乃係繼受於德國法之體系並無疑問，是以，在法規 範體系下，我國法與德國法有許多相近似之處。然自契約法之風險分配與 契約調整之概念探究兩國之規範形式，可發現在二００二年德國債法實已 作了甚具突破性之改革，亦即以義務違反之核心概念，取代了傳統債務不 履行體系，此對於我國工程契約最大之影響在於，我國乃將工程契約中無 數的契約義務，細細區分為主給付義務、從給付義務、附隨義務及不真正 義務，再加以區分探討違反之法律效果，但也往往在認定係屬何種契約義 務時，遇到困境，甚而無法對於所已生之損害尋得請求權基礎，進而只好 透過誠信原則及情事變更原則予以請求調整契約，此實已擾亂既有之法體 系架構。
於承攬契約法中，雖與德國承攬法體系相同，法條之規定卻有所疏 漏，例如當定作人違反協力義務時，承攬人卻無法向定作人請求適當之補 償，因協力義務乃為不真正義務，若無法條明文規定，依照債務不履行體 系係無法請求損害賠償者；我國學者有將工程契約中之協力義務認定為從 給付義務，抑或透過情事變更原則予以請求費用之補償。然而此種見解僅
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造成我國債務不履行體系之紊亂，蓋因雖於個案契約中，或有協力義務因 當事人間之約定而並不再是對己義務，而提升為從給付義務，然皆須由個 案中一一認定，若於紛爭解決機制中，囿因於我國法院見解之認定保守，
經常無法為特定協力義務已成為從給付義務之認定，則承攬人一方或仍必 須落入索賠無路之困境中。
再者，法律中雖對於給付不能之風險分配與當事人間何時得主張解除 或終止契約已為預先規定，惟實務運作上常見之爭議並非一方當事人給付 不能或係不願繼續完成契約，而僅係業主希冀以支付較少報酬完成工作，
或係承包商認為完成一定工作費用支出已遠遠大於其所獲得之報酬而欲 向業主請求費用補償，是以，主要紛爭應係在於當事人得以主張何種請求 權基礎以獲得對於費用之賠償或補償。常見之數種常見工程紛爭，如居民 抗爭、法令變更、物價上漲等等，皆係承包商已完成工作後對於此等情事 所致之工期展延或額外費用支出欲向業主請求補償。是以，若於體系上將 歸屬於業主協力義務範疇之情事，明訂承包商得以向業主請求額外費用補 償，及明確規範何謂業主風險領域之事由者，而須由業主負擔因該事由所 致生之費用，則我國工程法上之紛爭迭出之現況或可獲得改善。
第二項 最適風險分配
事實上，風險分擔的邏輯思考應起自於辨識及衡量風險，再依據所致 事件的控制與影響力分擔義務，從而進接並發展至責任、賠償與保險，就 風險管理原則，風險分擔應係基於對風險的控制能力、相關工作之執行能 力、風險的承受能力等因素而為考慮179。
參照國外工程契約範本對於營建工程之風險分擔大致上可得出一主 要風險分配原則，即若非歸屬於業主承擔風險以外之其他風險及其所導致 之結果，且依有經驗的承包商能合理預期，並於投標時已合理作準備者，
始得歸類為承包商風險，而由承包商負責。蓋因承攬人既係依照契約規定 為業主完成一定之工作，其所負之風險應僅限於無法以己力完成工作之風 險或係對於完成工作物所需之勞務技術有所錯誤判斷，除此之外，承攬人 於施工期間對於其無法控制的風險，或對其工作結果不具影響力者，無法 也不應負責任，應由業主承擔，承攬人應僅對其所能影響結果的風險負責
180。舉例如下：
（一）業主特別風險：營建工程中與承攬人無關或承攬人無力承擔之風 險，但其對於工程將會造成嚴重妨礙或損失者，如戰爭、內亂、敵 對行為、叛亂、沒收充公、徵用、罷工、暴動或民眾騷擾等。
（二）工地之選擇：施工處所係由業主所主導，因此，對地上物之清除或 施工權的妨礙，以及對施工處所對鄰近區域所致之無可避免的後
179 劉福標，營建工程風險管理與分擔之初探，營建管理季刊，第 50 期，2002 年 3 月，第 46 頁。
180 亦有見解將該工程風險分為一般性風險及責任、工程管理責任及災損修復、第三人人員傷亡 及工程以外之其他財物損失三大部分。屬於業主風險所致之損失，業主應負費用補償之責任，然 而該費用仍須以原契約單價為依據，且承包商須出具相關單據。參閱劉福標，營建工程風險管理 與分擔之初探，營建管理季刊，第50 期，2002 年 3 月，第 46 頁至第 48 頁。
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果，應由業主承擔。
（三）業主或其委託的相關人員之作為或不作為及其違法行為所致之風 險：如設計規劃不當或遺漏所致的損失，應歸於業主風險。而承包 商得依據民法第五０九條規定請求損害賠償。
（四）承攬人遵照契約施工所致無法避免的結果：承攬人依照契約規範及 約定施工，若其所提供之材料品質良好且施工亦無過失，則該無法 避免的結果應由業主承擔。
（五）承包商風險所致之損失由承商負責，如施工不良、包工包料之材料 瑕疵、人為過失或故意行為所致之損失，及其他凡有經驗之承商皆 能合理處置或預防者。
（六）若可歸責於雙方風險所共同肇致者，理論上應依照各自所負的責任 比例合理分擔，於該責任分擔不易認定時，則須先透過雙方協商，
或協商不成後透過紛爭解決機制決定。
於德國法中雖無工程法之單獨立法，惟其教科書中往往將工程契約單 獨另列，可見工程契約與有名契約之承攬契約不盡相同，也可見民法典中 承攬契約之規定對於工程契約規範有所不足，也因此出現由政府組織契約 條款委員會擬定 VOB/B 契約條款。雖學者及實務見解一再強調，VOB/B 乃為工程定型化契約範本，並不具有法律位階，除非當事人間有所合意將 之定入契約，否則對於當事人間之權利義務關係不生拘束力。
雖然形式上觀察 VOB/B 及 FIDIC 條款似對於承包商較為有利181，乍 看下或許業主須承擔較多之工程風險，惟此乃係根據風險分配原則所為之 最適當風險分配，蓋依最有主導實益原則，應將不可抗力風險分配給因該 風險之適當處理而得獲取較多利益之一方182，因此可謂該條款所採之風險 分配乃係考量業主及承包商間之最適當利益而為之，且亦充分考量並協調 雙方當事人之意見，較符合公平正義及誠信原則，因此縱使契約當事人未 全數採用之，但多數當事人仍會納入若干合於當事人真意之 VOB/B 契約 條款。
反觀我國現行實務運作上，為了提供各機關辦理採購時合理參考標 準，主管機關通常會以行政命令或契約範本之形式頒佈一定之參考規範。
例如本章第二節中提及之內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約範 本、交通部台灣區國道新建工程局「一般條款」、中國土木水利工程學會 修定之土木水利工程契約範本、行政院農業委員會水土保持局公佈之工程
181 觀之 VOB/B 與 FIDIC 紅皮書中關於業主與承包商間風險分配規定，VOB/B 乃係採取較為詳 盡之規範方式，一一列舉出較為具體之可能障礙事由，末者亦附有概括條款將承包商無法合理預 見控制之風險亦歸於業主承擔，而VOB/B 則直接採用較為概括式的規定方法，將不可抗力與承 包商無法防免的情況皆歸於業主承擔之。本文以為此乃因VOB/B 並未區分所謂不同工程契約類 型而為適用，而 FIDIC 則是以較為詳盡的區分為四種類型，在紅皮書中既係對於承攬人僅負責按 照業主提供的設計施作之契約類型所設計者，自得對於相關風險有較為精確之認識。
182 謝定亞，施工承攬契約不可抗力風險分配之法律經濟分析，東吳大學法律研究所碩士論文，
182 謝定亞，施工承攬契約不可抗力風險分配之法律經濟分析，東吳大學法律研究所碩士論文，