第三章 工程施工契約之契約調整權
第二節 意定調整
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的同一種權利，而應更似「本質相異的兩種權利」197。蓋因不論是全部或 一部的終止契約，其內容皆只是單純的卸除其締約人的原始契約義務，並 未增加任何新負擔，此乃與調整權之變更債務內容顯有不同。更詳細言 之，終止權表面上看似為變更權之ㄧ種，而且似屬最嚴厲之調整手段，實 則其對原始契約關係所造成的傷害遠不如調整權，完全是屬原始契約關係 下所自然延伸的一種權利。故契約終止權在一般私法契約中十分常見198， 反之契約調整權之規定則極為罕見。
在工程契約中常見辦理工程契約變更之概念，則與上述契約變更之概 念並不相同，工程法上所指工程契約變更係指一切工程契約條件之變更，
即工程契約之標的、價金、履約期限、付款期限或其他任何足以改變契約 約定條件之變更199。工程契約變更型態可分為兩種，一為基於變更契約自 由，雙方當事人以契約變更原有契約關係內容之雙方合意變更；一為基於 契約約定之定作人單方指示變更。此一工程契約變更之概念，相較於契約 調整乃係基於契約遇有履行障礙事由時，法律所賦予之請求他方調整契約 或透過法院判決重新調整當事人間之法律關係，概念實有所不同，合先敘 明。
第二節 意定調整
所謂意定調整係指透過契約雙方當事人之合意，調整雙方當事人之主 給付義務或從給付義務等給付義務，或係變更契約之原法律效果200。在工 程施工契約中，意定調整實係牽涉到工程契約變更的問題，換言之，工程 契約為因應其複雜性的特性，大多需要在工程進行中變更原有的工程契約 內容，諸如施工工法、施工範圍及工作內容等，以適應在施工期間所遭遇 的困難。
而在工程契約變更上，通常若業主與承包商皆認為應該對於契約予以 變更者，雙方依其合意調整原契約內容，並無疑義。惟工程契約條款中均 會約定，定作人得以對於工作物之施作內容予以單方面變更，是以在工程 施工契約中，工程變更尚可包含定作人單方行使變更工作內容之形成權。
然若係承包商已為應予以變更之情況下，在尚未有業主明確指示下，則會 出現有無擬制變更之概念適用的疑義。此處尚可論及契約當事人間雙方有 無先行協商義務。惟因此非本文之重點所在，是本文僅就體系上論及意定 調整之適用為一粗略概述。
第一項 雙方合意變更
197 陳淳文，論行政契約法上之單方變更權--以德、法法制之比較為中心， 台大法學論叢第 34 卷第2 期，2005 年 3 月，第 5 頁。
198 陳淳文，論行政契約法上之單方變更權--以德、法法制之比較為中心， 台大法學論叢第 34 卷第2 期，2005 年 3 月，第 5 頁。
199 李家慶，論工程契約變更，工程法律與索賠實務，中華民國仲裁協會，2004 年 9 月，初版，
第148 頁。
200 Matthias Eckelt, Vertragsanpassungsrecht, 2008, S.119.
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基於契約變更自由，雙方得以契約變更原有契約內容，此為「債之變 更契約」201。由契約一方為要約，他方為承諾，意思表示一致時，即發生 變更契約內容之效果。
實務上工程契約變更程序，定作人通常會要求承攬人先提出建議書或 契約變更書202，分析變更工作之施作、所需成本及時間，供定作人決定是 否變更工程。定作人基於契約變更目的要求承攬人提交建議書，應定性為 要約引誘，承攬人提交建議書之行為應定性為要約，定作人對於建議書之 批准為承諾203。定作人完全依照承攬人建議書（包括承攬人主動提出之價 值工程建議書）之內容批准，雙方成立債之變更契約固無問題，但如定作 人將承攬人之要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而 為新要約（民法第一六０條第二項），除非可認為定作人係依工程變更條 款行使變更權利，否則應待承攬人之承諾，始可發生變更之效果204。 第二項 單方形成權
壹、工程契約之規定
契約變更原則上應以雙方合意為之，但工程契約均會約定，定作人得 指示承攬人辦理契約變更205。例如內政部營建署暨所屬各機關工程採購 契約第十四條第一項規定：「本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙 方辦理變更設計之權利，乙方應配合辦理。」
貳、單方形成權之定性
惟此一由契約賦予定作人單方指示變更權利性質為何，國內學說見解 不一。有論者認為，當事人基於契約自由，約定定作人得單方指示工程變 更，此權利性質上為形成權，由於係基於契約約定而來，故為單純形成權
206。
對此，有不同見解認為，契約係以雙方意思表示合致為其成立要件，
工程變更涉及契約履行內容之變更，亦係基於業主與承包商雙方合意為 之，至於一般工程變更條款所稱「甲方（即業主）對本工程有隨時變更及 增減工程之權，乙方（即承包商）應即照辦不得異議」等語，僅係透過約 定使承包商在契約所定範圍內必須承諾此一變更工作而不得拒絕，非謂工 程變更得僅由業主單方面為之而為單獨行為。換言之，定作人提出之變更
201 陳自強，契約之內容與消滅，學林，2004 年 1 月，初版，第 362 頁。
202 例如在FIDIC 新紅皮書13.3 之規定、我國公共工程施工綱要規範E.3（變更計畫之提出）之 規定。 203 余文恭，從工程契約之動態發展論工程契約之變更—兼論 FIDIC 紅皮書之相關規定，法令月 刊，第55 卷第 12 期，2004 年 12 月，第 16 頁。
204 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，政治大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 82 頁。
205 例如臺北市政府工程採購契約範本第 34 條規定：「基於工程之完整性，甲方對本工程有隨時 變更設計或增減工程數量之權利」；內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約第14 條：「本工程 因事實需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權利，乙方應配合辦理。但該項變更設計 內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達10％者，乙方得予拒絕。」
206 余文恭，從工程契約之動態發展論工程契約之變更—兼論 FIDIC 紅皮書之相關規定，法令月 刊，第55 卷第 12 期，2004 年 12 月，第 27 頁。
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契約之要約，承攬人有承諾之義務，雙方經合意變更原契約內容207。 事實上，就當事人之意思而言，雙方於契約中約定定作人指示工程變 更權利，並約定承攬人不得拒絕，係指定作人指示變更後，承攬人應依變 更後之工作範圍履約，承攬人不必再予以承諾。雖然認為承攬人有承諾義 務而不得拒絕之見解，結果上似與定作人單方變更工作範圍相同，然在前 者情形，須經承攬人承諾後，工作範圍始變更，如承攬人拒絕承諾，定作 人尚應請求承攬人為承諾之意思表示並依合意變更後之工作內容履行契 約，於依強制執行法第一三０條執行後始變更工作範圍，似不符當事人約 定工程變更條款之意思。
又契約變更，原則上應依法律規定、法院裁判行為以及當事人債之變 更契約為之，當事人不得依自己一方的意思，變更契約內容208。然在例外 情形下，因一方之意思表示，亦得發生債之變更，如依契約所定之形成權 之行使209。以契約約定之形成權變更契約內容，應無窒礙難行之處。
綜上，定作人依工程變更條款行使之單方指示工程變更權利，性質上 應為意定形成權，只需依權利人意思表示為之，於相對人了解，或到達相 對人時發生效力，契約所約定之工作範圍因而改變。由於定作人指示工程 變更之效果係基於契約約定而來，於行使權利時，須遵守契約約定，如契 約約定工程變更通知須以書面為之，則定作人未以書面通知，應不生變更 效果，承攬人得拒絕施做210。
工程契約賦予定作人單方變更權相當重要，除滿足定作人需求外，尚 避免給付不能之情形發生，蓋工程施工具有高度不確定性，當工程依原先 圖說或契約成立後發生之事由無法繼續施工，定作人指示變更之權利即可 發揮功用，定作人得指示工程變更修正原先圖說指示之不適當或因應當時 情形變更工程，使無法繼續進行之工程得以繼續施工，避免民法第五０九 條或給付不能相關規定之適用。
一般工程契約約定之定作人指示變更權利，僅限於工作範圍之變更，
至於工程變更後之報酬及工期，應依據契約中所定工程變更之計價約定以 及展延工期之約定加以決定，定作人並無單方決定或單方變更報酬、工期 之權利。定作人得指示工作範圍變更，係為使工程順利完成並使工程符合 定作人需求，但對於報酬及工期，定作人並無單方變更或決定之正當理 由，如契約中約定定作人得單方決定或變更報酬、工期，應已顯失公平，
該約款違反第二四七條之一而無效211。
207 陳德純，工程範圍變更，工程法律實務研析（一），寰瀛法律事務所叢書系列，2005年9月，
二版，第120頁。
208 陳自強，契約之內容與消滅，學林，2004 年 1 月，初版，第 361 頁。
209 史尚寬，債法總論，作者自版，1975 年 4 月，第 4 版，第 668 頁
210 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，政治大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 79 頁 至第80 頁。
211 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，政治大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 80 頁。
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第三項 擬制變更
壹、具有明確表示價值的意思表示
在工程契約中，對於契約之解釋首應探求契約當事人真意之解釋，此 為我國民法第九八條明文規定。惟若遇契約有所疑義時，何謂契約當事人
在工程契約中，對於契約之解釋首應探求契約當事人真意之解釋，此 為我國民法第九八條明文規定。惟若遇契約有所疑義時，何謂契約當事人