第三章 工程施工契約之契約調整權
第四節 定型化契約規制理論
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攬人得請求支付與其提供的勞動相當的部分報酬，是以，我國關於協力義 務之規定實已可謂係法律漏洞。更甚者係在承攬人無法請求相關費用補償 之際，僅得依據情事變更原則予以主張，是以，情事變更原則於我國工程 契約中之適用範圍便隨之無限擴張，然實務上卻又對於情事變更原則採取 極為限縮之解釋適用，更使得承攬人無從請求，而致生極為不公平之實務 現況。
又因我國工程實務上，定作人往往係具有經濟上強勢地位之一方，故 經常透過其單方預先擬定之定型化契約排除其相關責任，諸如棄權條款等 等，使得承包商立於更為不利之地位。本文以下將會自定型化契約條款之 規制予以闡述，而於下一章中將針對實務上之個案一一解析。
第四節 定型化契約規制理論
第一項 概論
定型化契約條款之擬定係由一方當事人擬定，該擬定之人自可依照其 單方之需求，創設有利於己之新的交易條件，有助創新新型交易型態432， 因此謂定型化契約條款的使用有促進交易發展的作用毫不為過。惟能夠預 先擬定定型化契約條款者，通常係具有締約時之優勢地位的一方，因此約 款擬定人通常會利用此種不對等的優勢地位，僅考量自己之利益而約定侵 害相對人正當權利之約款。
因此對於定型化契約條款不應放任企業經營者無條件依其需求而為擬 定，必須為適當之管制。管制定型化契約條款，其一為立法讓行政機關介 入，以制訂定型化契約範本、應記載及不得記載事項等方式，促使企業經 營者使用適當之定型化契約條款，於事前對於約款的內容作控管；其二則
契約之損害，尚不得依民法第二百三十一條請求給付遲延之損害賠償，最高法院九十四年度台上 字第一號著有判決可稽。觀諸民法第五百零七條明文規定工作需定作人之行為始能完成者，而定 作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，
承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生損害之規定意旨，顯然民法關於承攬契約之規 定中，已就定作人之協力義務為特別規定，且民法債篇承攬節之規定應優先於民法債篇總則適用 之情況下，上訴人主張其尚得在契約履行完畢後，另依民法第二百三十一條關於給付遲延規定，
請求被上訴人負給付遲延之損害賠償責任，自非有據。足見本件工程契約雖規定由被上訴人提供 工程用地、遷移公共設施及地上物、得視需要召開關連廠商協調會議，惟上述各項均屬被上訴人 之「協力行為」，僅是一種「對己義務」，而非債務人給付義務，亦即被上訴人不因對上訴人負有 協力義務，而使定作人從債權人身分轉變成債務人，上訴人自不得依債務人給付遲延之規定請求 被上訴人賠償損害。」相同見解得參照臺北地方法院 96 年度建字第 22 號判決：「定作人協力行 為，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人給付義務之性質，此參諸最高法院 72 年度台上字第 1579 號判決所述：「定作人不為協力，僅生民法第五百零七條之承攬人得否解除契 約問題，要無同法第二百六十七條之適用。」，即可得知。而債務不履行，係指債務人應依債之 關係成立本旨而為給付，如其違反給付義務即屬不給付，是為債務不履行，包括給付不能、給付 遲延、不完全給付等類型。茲既，定作人協力行為並非其於承攬契約中之給付義務，自難謂有民 法第二百二十九條以下關於給付遲延規定之適用。」
432 楊淑文，民法與社會交易型態之變遷－以消費者為權利主體？國家講座課程，2004 年 12 月，
第10 頁。
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需賦予使法院於具體個案中對定型化契約條款進行審查的權利，使不當擬 定之定型化約款能受法院宣告而失其效力。由於定型化契約條款之控管牽 涉範圍過大，本文限於篇幅，擬針對已制定的定型化契約條款之效力作為 討論範圍，至於定型化契約條款之行政管制，則非本文討論對象，合先敘 明
而以工程為標的之承攬契約在一般情形下經濟價值較高，也因此工程 契約成為承攬契約中相當重要之ㄧ環，同時，在工程標的施工進行或完工 時，要全無爭議乃極為罕見之情況。是故，大規模之工程施工契約，必有 鉅細靡遺之契約條款，但多為業主事先預定之條款，當然其中亦包含許多 維持或強化業主之經濟優位之企圖，將風險轉由承攬人承擔之免責約款
433，更使法律相關規定無從適用，進而引發諸多工程爭議434。
在民法體系中本設有一連串之危險分配及契約調整之規定，然而，基 於私法自治契約自由原則下，法律之任意規定雖得由契約條款排除，然並 非所有排除法律規定之條款均為有效。此際，除得透過本章第二節法定調 整中所提及之誠實信用原則調整此類條款效力之外，若該契約為預先擬定 之定型化契約條款，則亦得透過民法第二四七條之一定型化契約規制理 論，宣告顯失公平之條款無效。惟國內對於工程契約有無定型化契約規制 理論之適用，甚而是否為消費者保護法中所規定之定型化契約，目前仍呈 現出意見紛歧的不一致狀態，是本文以下將針對定型化契約規制理論於工 程施工契約中之適用說明之。
第二項 我國法下之定型化契約規制規定 壹、定型化契約條款的定義與特徵
定型化契約條款，依消費者保護法（本文以下簡稱消保法）第二條第 七款規定，「企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提 出預先擬定之契約條款。……」及依八十八年四月二十一日修正公布，八 十九年五月五日施行之民法債編第二四七條之一：「依照當事人一方預定 用於同類契約之條款而訂立之契約……」可得知，係指契約之一方當事人 為與不特定多數相對人訂立契約，預先擬定特定內容之交易條款。又依消 保法第二條第九款規定可知，以企業經營者提出之定型化契約條款作為契 約內容之全部或一部而訂定之契約，即為定型化契約。
依據我國法條規定，定型化契約條款有兩個基本特徵：一為契約條款 係由企業經營者單方預先擬定、二為其目的在於以此約款與不特定多數人 締約。一方當事人與他方所締結之契約，必須符合上述「定型化契約」之 定義時，始能適用消保法或民法之規定，審核其效力。然而，我國法對於 定型化契約條款之定義，學說卻有不慎贊同之見解，就消保法第二條第七 款中「訂立同類契約」之點，學說以為此係劃地自限。
433 許春堂，一般契約條款之解釋，民商法論文集(一)，三民，1985 年 8 月，第 202 頁。
434 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，政治大學法律研究所碩士論文，2005 年 7 月，第 7 頁。
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觀之德國民法第三一０條第三項第二款規定：「預先擬定之一般交易 條款，即使提供一次性使用之條款，因消費者對於預先擬定之契約內容無 法影響，仍適用本法第三０五條 a、三０六條、第三０七至三０九條及德 國民法施行法第二九條 a。」可見定型化契約條款之認定應著重於單方擬 定而相對人無影響機會的特徵，該約款是否用於同類契約、是否欲以之與 不特定多數人締約皆非重點435 436。但我國實務見解卻以此自限，以為只 有大量訂立同類契約者始該當定型化契約條款，限縮解釋了許多本應為定 型化契約條款之契約條款，使之不適用定型化契約規制理論，造成許多違 背公平正義卻無所依據調整效力之條款，此亦為致我國實務運作上對於定 型化契約條款規制不足非常重要之原因。
貳、定型化契約條款與契約自由
在契約之成立，從民法第一五三條之規定，形式上可以看到締約雙方 經由要約與承諾一致而形成法律行為之合意。然而，雙方當事人在磋商相 關契約內容時，通常會考量對自己最有利之內容而為契約之締結，是唯有 磋商之雙方具有對等的斡旋磋商地位時，雙方始可考量締約之利益與不利 益，而為正確之是否締約之決定437。
故在契約的合意過程，如契約之一方較另一方具有經濟上之強勢或資 訊上之強勢，則對等的磋商地位即被破壞，強勢之一方即可貫徹其單方的 利益，而另一方則無法經由協商而避免此種不利益，此時契約之成立係由 優勢之一方片面形成或主宰，有侵害他方當事人之自我決定權之虞，則與 契約的公平正義顯有違背。
而在使用定型化契約條款交易的場合，約款擬定人多為掌握該交易資 訊的優勢一方，甚至有獨占市場之可能，因此一般交易相對人如果欲與之 締約，幾乎只有接受該定型化契約條款一途，此時，契約縱使形式上由雙 方合意而已經成立，顯然欠缺由於雙方基於決定自由而形成之合意，因為 相對人只有決定是否締約之可能，對於契約內容卻無置喙餘地。此情形弱 勢之一方其利益被罔顧，且被他方剝奪其決定內容之自由，而且由他方片 面決定契約內容時，顯不符合其於私法自治與契約自由決定是否締約、締 約相對人與契約內容之真諦，因此有立法予以規範的必要438。
而在使用定型化契約條款交易的場合，約款擬定人多為掌握該交易資 訊的優勢一方，甚至有獨占市場之可能，因此一般交易相對人如果欲與之 締約，幾乎只有接受該定型化契約條款一途，此時，契約縱使形式上由雙 方合意而已經成立，顯然欠缺由於雙方基於決定自由而形成之合意，因為 相對人只有決定是否締約之可能，對於契約內容卻無置喙餘地。此情形弱 勢之一方其利益被罔顧，且被他方剝奪其決定內容之自由，而且由他方片 面決定契約內容時，顯不符合其於私法自治與契約自由決定是否締約、締 約相對人與契約內容之真諦，因此有立法予以規範的必要438。