第五章 保障人民權利:司法審查導向的分析
第一節 大法官對於憲法列舉權的解釋
大法官對平等權的解釋號有很多，以下表 5-2 為大法官針對平等 權所做出的解釋，本文引用釋字第 211 號、釋字第 365 號、釋字第 412 號、釋字第 481 號、釋字第 490 號為本節分析平等權之對象。
表 5-2 有關平等權之釋字號
平等權 釋 194、釋 205、釋 211、釋 224、釋 228、釋 290、
釋 340、釋 341、釋 354、釋 365、釋 366、釋 398、
釋 403、釋 405、釋 410、釋 412、釋 429、釋 438、
釋 452、釋 455、釋 457、釋 460、釋 468、釋 472、
釋 477、釋 481、釋 485、釋 490、釋 491、釋 500、
釋 508、釋 542、釋 547、釋 555、釋 565、釋 571、
釋 584、釋 618、釋 626、釋 649、釋 605 資料來源:作者自行整理
平等權被視為人民用來對抗政府的防禦權，以防止公權力對人民 在公平原則下之侵害，當立法者制定法律時違反合理性和比例原則，
以致侵害平等權時，可以視為立法者的恣意。3 此平等原則之目的不 僅重視程序面上的公平，也重視實質地位的平等，也就是「相同的，
3 陳新民，《憲法基本權利之基本理論(上)》，台北，元照，1999 年，頁 496-497。
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應該同樣對待；不同的，應該區別對待」(gleiche sachverhatlr gleich und ungleiche ungleiche behandelt)。4而應該給予何對象團體較多或較少權 利，是立法者制定法律前，必須審慎公平對待的要件，因此為了保障 人民地位的平等，並不限制法律授權機關根據事實上的差異給予斟酌 的處置。
如大法官釋字第 211 號所稱的「合理之不同處置」，不僅有目的性 之考量，也考慮實質之公平內涵。大法官指出，我國憲法所保障的平 等權，不僅指形式上的平等，更要追求實質上的平等，因此並不限制 立法者在此原則下，為了增進公共利益，以法律授權主管機關，斟酌 不同案件的差異而為合理之不同處置。5在此釋字號中可以發現，給 予弱勢團體有關優惠性差別之待遇，並不一定代表違反了平等權。在 有些情況之下，當政府制定法律時，沒有差別待遇的處理也可能造成 平等權的喪失。6
大法官在第 412 號解釋中說明，憲法第 7 條給予人民平等的權利，
包括性別、宗教、種族、階級、黨派的平等權，屬於列舉權下的範圍。
7由於這五個項目最有可能被濫權的政府所侵害，所以更要以法律的
4 陳新民，同註 3，頁 499。
5 參見大法官第 211 號解釋理由書
6 許宗力，〈從大法官解釋看平等原則與違憲審查〉，《憲法解釋之理論與實務》，第二輯，中央研 究院，2000 年，頁 86。
7 參見大法官第 412 號解釋文
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位階保障之。8
大法官第 412 號解釋理由書與大法官第 481 號解釋文也說明，憲 法第 7 條所保障的平等權，是為了保障人民在法律地位的實質平等，
也就是在不同性質之下的事物，法律有不同程度的規範。9在釋字 485 號中，大法官對於憲法的價體系概念為，實質平等即是立法機關基於 憲法之價值體系及立法目的，可斟酌規範事物性質的差異而有合理的 區別對待。10
大法官在 2008 年宣告釋字第 649 號，宣告 2001 年修正公布之身 心障礙保護法中有關優惠性差別待遇違憲，由於身心障礙保護法中，
長期給予視障者在按摩業的獨佔性，剝奪了非視障者的工作權與平等 權，大法官基於實質平等與工作權平等原則，而宣告此項因違背憲法 而失效。11
可以從釋字第 649 號中發現，身障法中規定為優惠性差別待遇的 範疇，雖然在本質上給予少數族群工作的機會，具有實質平等的意涵，
但卻造成大部分非視障者工作權之不平等。合理性的優惠性差別待遇 應該要符合比例原則，不可過度逾越，否則是假平等。政府在替少數
8 邱基峻、邱銘堂，〈論行政法上之平等原則〉，城仲模主編，《行政法之一般法律原則(二)》，台 北，三民，1997 年，頁 498-516。
9 參見大法官第 412 號解釋文、參見大法官第 481 號解釋文
10參見大法官第 485 號解釋文
11參見大法官第 649 號解釋文
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族群謀福利時，不應該壓縮到其他族群的權利。12
大法官釋字第 555 號翁岳生大法官的協同意見書中認為，關於平 等原則的違反，在甲方比乙方更有優勢的狀態下，如果無符合比例原 則，就算立法者積極的制定法律使乙方受惠，也算是違反平等原則。
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一、性別平等
由於男女的生理能力不同，此種性別差異會造成兩性在社會功能 角色的不同，因此並非所有的事情都應該男女一視同仁，如人民之服 兵役義務。大法官在釋字第 490 號中宣告，服兵役是男女生在生理上 所擁有的差異，因此法律強制男生服兵役並不違背憲法精神，此種特 殊例外情形，稱為特別平等原則。14
大法官在第 365 號解釋中認為，民法 1089 條中，關於父母對於未 成年子女權利的行使意思不一致時，由父親代為行使的規定，違反了 憲法第 7 條中，男女平等的原則，也違反了憲法增修條文第 9 條第五 項中消除性別歧視的概念，大法官宣告此法在解釋日起屆滿兩年，失 去效力。由於民法第 1089 條的制定背景在憲法頒布前 1930 年，在當 時的環境背景下並無太嚴重的影響，但現今男女受教育程度相當，婦 女從事各種行業的機會與男性相當，因此該法在現今社會下與女性地
12 黃昭元，〈平等權與自由權競合案件之審查─從釋字 649 號解釋談起〉，《法學新論》，第 7 期，
2009 年，頁 34-35。
13 法治斌、董保城，《憲法新論》，台北，元照，2003 年，頁 188。
14參見大法官第 490 號解釋文
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位不相當，不符合平等原則。
大法官認為，當夫妻欲解決子女監護或養護權的爭議，應該基於 性別平等的原則，如果無法達成共識，可使用法律途徑訴諸之，而不 可利用法律，限制女方之決定權。大法官廢止民法中父權優先行使之 項目，認為此是屬於非平等之法，是大法官為了促進平等權所做的努 力。15
貳、 自由權
大法官對自由權的解釋號有很多，以下表 5-3 為大法官針對自由 權所做出的解釋，本節將分析自由權下的人身自由、居住遷徙自由、
言論自由、秘密及通訊自由與宗教自由。
有關人身自由，本文挑選釋字第 384 號、釋字第 443 號、釋字第 559 號為分析對象；有關居住遷徙自由，本文挑選釋字第 443 號、釋 字第 454 號、釋字第 558 號為分析對象；有關言論自由，本文挑選釋 字第 445 號、釋字第 509 號、釋字第 577 號為分析對象；有關秘密及 通訊自由，本文挑選釋字第 631 號為分析對象；有關宗教自由，本文 挑選釋字第 490 號為分析對象；有關集會結社自由，本文挑選釋字第 445 號、釋字第 479 號為分析對象。
15參見大法官第 365 號解釋文
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表 5-3 有關自由權的釋字號 類別 釋字號
人身自由 釋 233、釋 249、釋 251、釋 263、釋 271、釋 300、
釋 384、釋 392、釋 436、釋 443、釋 471、釋 476、釋 477、釋 487、釋 535、釋 559、釋 567、釋 588、釋 594、
釋 602
居住遷徙 釋 265、釋 398、釋 443、釋 454、釋 497、釋 558
言論自由 釋 122、釋 294、釋 407、釋 414、釋 509、釋 577
秘密通訊 釋 585、釋 613、釋 631、釋 678
信仰宗教 釋 179、釋 194、釋 205、釋 211、釋 365、釋 414、
釋 445、釋 460、釋 490、釋 565、釋 573、釋 618、釋 619、釋 623、釋 624、釋 644
集會結社 (集會) 釋 21、釋 31、釋 74、釋 76、釋 85、釋釋 150、
釋 261、釋 282、釋 299、釋 314、釋 325、釋 387、釋 419、釋 445、釋 509、釋 520、釋 541、釋 543、釋 613、
釋 659、釋 718
(結社) 釋 214、釋 373、釋 445、釋 479、釋 490、釋 573、
釋 576、釋 602、釋 644
資料來源:作者自行整理
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一、人身自由
人身自由是最低限度的自由，直接連接至人性尊嚴的價值，即是 指人民有自由積極行動與消極不行動的權利，不受國家非法的拘禁。
人民的身體包括肉體與精神，所以當國家限制人身自由，不僅指單方 面身體的傷害，也包含精神上的傷害。16
人身之自由在我國憲法中第 8 條中，給予人民保障，當政府欲限 制人民之自由，必須經過正當性原則與比例原則之檢驗。刑法中第 125 條、第 296 條、第 302 條、第 307 條與民法第 195 條中皆有規定 政府不可恣意剝奪人民的人身自由權。17
大法官在第 559 號釋字中表示，家庭暴力防治法第 20 條第一項 中，雖然有規定執行保護令機關和金錢給付保護令的程序，但並沒有 規定警察機關執行非金錢給付保護令的程序，只有在第 52 條中概括 授權，容易產生牴觸人身自由的疑義。18因此執行機關要訂定明確的 法律命令，在不同情況下產生之不同程度之權限，才符合憲法精神。
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大法官在第 384 號解釋理由書中提到，只要是涉及限制人身自由 權時，必須遵守憲法保留原則的範圍，因為當政府濫權時，人民最基
16 許育典，《憲法》，台北，元照，2006 年，頁 181。
17 張木雄、徐永喜、周宗憲，《憲法與國家發展》，台北，元照，2007 年，頁 41。
18 參見大法官第 559 號解釋文
19 李惠宗，《憲法要義》，台北，元照，2004 年，頁 129-130。
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本的人身自由可能會被剝奪，法律必須以明確授權來加以保障。20 大法官在第 443 號解釋中，兵役法委託內政部制定役男出境處理 法，限制未服役之役男，不可出境，造成人身自由的限制，因此大法 官認為在限制人身自由時，要符合罪刑法定主義和法律保留原則。行 政機關規範人民自由之不同程度事項，必須對應至層級化法律保留原 則的授權層級，換言之，各種法律事項直接規範或委任命令以規定，
與規範密度有關係，應該視規範對象、內容和法益本身所受限制的輕 重而有差異。21
刑事訴訟法關於現行犯是憲法保留之外的例子，憲法第 8 條第一 項中規定，除現行犯之逮捕由法律另定之，代表此規定不在憲法保留 之範疇，因此限制現行犯的人身自由之強制性行為，其目的在於保全 證據和確認犯人身分，22因此可以不待檢察官之簽發拘票，逕行逮捕 之，此為憲法第 23 條下之容許範圍，不生牴觸憲法的疑義。23
二、居住遷徙自由
居住遷徙自由指人民有選擇本身意志欲想的住所，不受非法之限 制，以其住所不受非法侵入的權利。即使是暫時居住的住所，政府也 必須經過正當程序進行公權力之臨檢或搜索。24
20 參見大法官第 384 號解釋文
21 參見大法官第 443 號解釋文
22 林鈺雄，《刑事訴訟法上冊總論編》，台北，著書，2001 年，頁 277。
23 林山田，《刑事訴訟法》，台北，五南，1998 年，頁 186。
24張木雄、徐永喜、周宗憲，同註 17，頁 53。
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大法官在第 443 號解釋中說明，憲法第 10 條規定人民有居住遷
大法官在第 443 號解釋中說明，憲法第 10 條規定人民有居住遷