第二章 司法審查導向的憲政主義實踐
第一節 憲政主義興起的背景
憲法是由英文、法文的 Constitution 及德文 Verfassung 翻譯而來，
本義為組織、結構或組成，慢慢衍伸為「憲法」的概念。亞里斯多德 哲學的著作《政治學》中，首先出現最原始的憲法概念，他認為國家 是由許多公民(Citizen)組成的，這個國家必須要有一個根本大法，透 過這個根本大法，成為領導國家的最高指導原則，也可稱為「憲法」。 為什麼一個國家必須有一個國家大法呢?因為國家施政時，若沒有一 個供給政府行使權力的依據法典，就可能會造成政府權力的擴張與侵 害，因此，憲法與國家政府的關係密不可分。如果誕生一個新國家，
必會產生一個新憲法，廢止憲法，國家必也滅亡1。
但事實上，一個國家缺少憲法，不表示沒有符合憲政主義的精神；
一個國家若具有憲法，也不代表具有憲政主義。如英國常常被譽為憲 政之母，但是英國並沒有一部成文的憲法，是屬於不成文憲法，不成 文憲法指對一整套包含基本規範和政治體制的成文法、習慣法和慣例 的統稱；中國大陸具有成文憲法，但卻不符合憲政主義的要求，不屬 於民主政治的國家。因此，一個國家是否符合憲政主義與一個國家是 否具有「憲法」法典並無直接對應關係。
1 陳新民，《中華民國憲法釋論》，台北，三民，1995 年，頁 4。
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十七至十九世紀的政治思想家對民主政治的看法，可以成為憲政 主義的起源，如古典民主理論是為了對抗帝國和君主的專制王權，認 為每個人都有理性，相信人人平等，賦予人民參與政治的權利。在古 典民主理論中，民主政治不僅是一種維持個人自由和限制政府權力的 內涵，也具有提高公民責任感和公共道德的目標。
從前以帝王和君主為主的政治制度，人治色彩重，以君權神授的概 念集所有權力在一身，為了鞏固絕對的權威，指自己奉天神之使命，
下凡管理人民，作為人民只能遵從君主的命令，造成政府的權力越來 越大，人民的權利很容易受到侵害。這種觀念在啟蒙時代後，人民才 由宗教指導中釋放出來，而古典民主理論逐漸產生，在此理論中，有 三個學者是值得提出的，第一、洛克；第二、盧梭；第三、孟德斯鳩。
洛克提出「自然權利」，也就是人類最初處於自由狀態，被自然法 所主宰的權利，只要是人，一生下來就具有的權利為自然權利，自然 權利指生命權、自由權、財產權的基本權利。一個理想的社會政治是 建立在人與人之間的契約關係上，透過彼此相互同意的過程，來共同 遵守簽訂的契約規則，交由政府來執行法律，有了這套法律，天賦的 權利才不會受到剝奪與侵犯，因此國家的統治者與人民之間，也是透 過彼此同意的契約關係存在的。但若政府暴戾，人民可以主張革命推 翻。
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盧梭與洛克對「自然權利」的想法類似，認為人是有自然權利的，
也就是天賦人權的概念，盧梭提出「社會契約論」是比較值得注意之 處，他認為人類從小型聚落發展成大型社會是為了避免征戰的代價，
以尋求共同的保障，因此將人民天賦的權利以社會契約的方式交給社 會全體，透過一個在人民同意之下的契約規範來組成政治社會，一旦 社會公約遭到破壞，人民即恢復原來的自由狀態，也就是政府若違背 法律的規定，人民可以起身革命。政治社會在契約關係之下，要達到 最理想的政治秩序，必須透過人民以直接民主的形式，積極參與政治，
且服從全意志，全意志指的是社會全體人民之福祉的總和，每一項行 動，都必須要是追求全體的公共利益，否則社會契約就會被破壞掉，
總而言之，盧梭認為一個由契約關係組成的理想社會，必須要是人人 皆參與，且追求全體人民的共同意志，並非個人的私利。
孟德斯鳩是法國人，當時專制君主集大權於一身，宰制了人民的自 由，因此他認為，若是要追求自由，就必須要訂定一套制衡的機制以 限制政府權力，他提出了一套制度安排，叫做「權力分立」，將行政 權、司法權、立法權三權分立，各權相互獨立但又相互監督、制衡。
而三權分立的主張，也為十八世紀後歐美民主政治的制度設計提 供很重要的理論依據。如美國在 1789 年正式生效的聯邦憲法中，就 明確規範了三權分立的制度設計，便是受到孟德斯鳩的影響。
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以上古典民主理論成為民主的重要理論依據，促進了近代歐美民 主政治的發展，筆者認為此也實屬憲政主義的源頭學說。
貳、憲政主義內涵
憲政主義，又稱立憲主義(constitutionalism)，是西方政治思想史上 一種主張，對於國家的治理理念演變而來的結果，尤其在已開發國家 廣泛的使用，一個國家具有憲法法典，不絕對等同於具備憲政主義的 精神，憲法只是關於政府權力結構和規定政府與人民關係的法律文件，
而何謂具有憲政主義的國家(constitutional state)，先決條件是需要創設 一部屬於國家主體的憲法。此法為最高階層之法，具有最高性，在廣 義的法律中，憲法高於法律與命令。政府的權力規範必須包含在憲法 規章的約束下，以避免政府濫權，並依據憲法精神原則來運作，憲法 的目的在於確保人民自由、平等等基本人權，明確規定人民擁有的權 利，並提醒政府應該尊重並捍衛之。
所謂憲政主義就是一種透過憲法來保障人民自由或限制政府的概 念，希望以憲法的具體規範來限制政府的組成與權力的行使。
學者認為一個國家應該包含什麼要素才符合憲政主義，本文以路 易斯亨金(Louis Henkin)的學說作為說明，他認為憲政主義的內涵應該 是符合以下要件2:
2 Louis Henkin, Constitutionalism and Rights, in The Influence of the United States Constitution Abroad, New York:Columbia University Press, 1990, p.232.
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1. 依照憲法成立的政府，憲法為最高規範，拘束政府與全體人民；
2. 分權制衡；
3. 獨立司法機關；
4. 遵守人權法案的有限政府；
5. 保障基本權利，人民有自由權與自決權；
6. 對警察權進行控制；
7. 對軍隊的文官控制；
8. 沒有或即使有也是非常有限和受到嚴格劃定邊界的中止一部或 整部憲法的實施的政府權力3。
從路易斯亨金的學說中可以發現，具有憲政主義的憲法應該具有 最高性，可以拘束國家的政府和人民，沒有哪個機關具有絕對高的權 力，也就是機關之間應該相互獨立，並且需要一個具有監督權的司法 機關，政府在憲政主義之下，必須受到約束，而人民應該擁有基本權 利，不可受到侵害。
憲政主義之下，政府機關之間應該相互制衡，這個想法的源頭，不 僅可以在孟德斯鳩的學說中發現，也可已從在「柏拉圖」的著作《法 律論》中找到相似的概念。在物理學上，他發現相反力量的牽動所造
3 Louis Henkin, A New Birth of Constitutionalism: Genetic Influences and Genetic, and Legitimacy:
Theoretical Perspectives, in Michael Rosenfeld ed., Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy: Theoretical Perspectives, Durham, NC: Duke University Press, 1994, p.39.
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成的緊張，可以保持穩定，因此將理論套用在政治學上，並在設計政 府組織時加強關注監督機關，在當時有以下四者重要機構: 4
1.設計三十七名法官(Guardians of the laws)為國家行政顧問與監督 者；
2.三百六十人議會(Council of 360) ；
3.所有公民全體參加公民大會(The General Assembly of Citizens) ； 4.夜間議會(Nocturnal Council)，主要組成者為對國際政治與德行有 豐富經驗的青年們。
可以從柏拉圖的學說中發現，司法機關以法官為重要角色，扮演 國家政策的顧問和機關之間的監督者，賦予公民參與政治的機會，可 以藉由參加公民大會，影響政府的決策。
從上述的學說中可以發現，具有憲政主義的國家，其憲法具有最 高性，政府的權力應該受到限制，機關之間是權力分立且相互制衡的，
而憲政主義的目的是在於保障人民的權利。從憲政主義的觀點來看，
憲政體制的選擇儘管有多種可能性，但皆包含「權力分立」以及「權 力制衡」的要素，將政府的權力分立為各機關後，擴權的範圍就較有 可能受到限制，也較能避免權力集中後所產生的危險。5
而憲政主義行使至今日，主要以三個精神貫穿其中，第一、依有
4 張漢書著、張玉升、張近中校訂，《比較中西政治思想》，台北，五南，2005 年，頁 29~30。
5 Bruce Ackerman,The News Separation of Powers, Harvard Law Review, Vol. 113, 2000, p.633.
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限政府的內涵來規範機關；第二、依法而治，法律必須是良法；第三、
保障人民基本人權和弱勢團體的權利6。
一、有限政府
基於國民主權原理(The Doctrine of Popular Sovereignty)，國家各 個機關行使權力皆在人民同意之上，也就是說，國民擁有決定國家政 治方針的權力。但由於行使直接民主有其困難，因此必須透過定期選 舉，選出代議士，組成政府，並賦予政府管理公共生活的權力。
具有憲政主義的國家，應該符合責任政治，責任政治可以分為政 治責任和法律責任。政治責任主要針對政務官，也就是政治決策者，
如果決策者的決策違背民意，決策錯誤或是該政策的執行成效不彰，
造成民眾的損失與不滿時，決策者必須下台辭職。而法律責任強調政 策的決定者或行政機關，如果行為違反了民事責任、刑事責任、行政 責任、國家賠償責任的話，必須擔負相關的究責。因此政府單位在行 使公權力時，必須要符合法律的規定，也必須讓人民信任，否則必須 要負擔相關的責任。
在政策的運作方面，當政府在制定政策前必須先找出公共問題，
面對社會中的各種問題，針對大眾所關切的需求來制定。政府應公布
6 Michel Rosenfeld, The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional Democracy, South California Law Review, Vol.74, 2001, p.1307.
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其各種政策白皮書和法律，以爭取人民的認同，一方面以形式合法的
其各種政策白皮書和法律，以爭取人民的認同，一方面以形式合法的