第一章 緒論
第三節 文獻分析與研究流程
關於本題目的學術期刊與論文，首先探討憲政主義的內涵，再者分 析司法機關的權力運作，以歷史面說明司法審查的重要性，最後討論 中國大陸司法機關的制度面與執行面，與實行憲政主義的難題主因。
一、有關憲政主義相關文獻
在梁文韜的文章中可以發現法治與憲政主義是相伴隨行的，以人 治(rule of men)相對於法治(rule of law)，前者人民淪為受宰制和支配的 對象，如古代皇帝時期，喪失個人主義性價值和人性尊嚴，領導者有 極大的權力，可以隨意剝奪人民權利和自我實現的機會。因此需要用 法律來監督，並約束領導者，政府機關運作政治事務透過法律明文規 定，此法律必須是替人民著想的良法，用以保護人民不受政府威脅，
並規範政府的政策、機關的權力與當權者的行為，使國家達到和諧的 政治社會，法律必須以實現公平正義為主，法治社會是民主政治不可 或缺的要素，如果缺乏法治主義的實踐，民主會變成空洞不切實際。
在此篇文章可以發現法治社會是構成人民素質重要的基石，倘若法律 主治無法貫徹實行，難以實現健全社會14；
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梁文韜，〈法治、民主和權利的保障──Locke 的法治論初探〉，收於蕭高彥主編，《憲
政基本價值》，台北：中央研究院人文社會科學研究中心，頁 1-30，2009 年。
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黃舒芃在書中強調，憲法作為一國根本大法，不可忽視法律保留原 則，由於牽涉立法權與行政權之間的抗衡與分際，法律不僅要符合法 律保留原則，也應基於憲政精神的前提下。在社會權保障領域中，我 國憲法仍高度依賴德國法，以德國為模範，其中最重要的，憲法基本 精神應該要對應至法治與民主。15
陳文政的文章說明了憲政主義必須符合法律主治，而其中可歸納 為七大原則，第一、合憲立法原則；第二、依法行政原則；第三、依 法審判原則；第四、比例原則；第五、正當法律原則；第六、法安定 性原則；第七、權利救濟保護原則，此七大原則體現了法律主治的精 神。對本文第四章的法律主治面向分析當中有助益。其中也說明了保 障人權的實踐內涵，認為人權的保障發揮在主觀權利的功能與客觀規 範的功能上，前者如防禦侵害、參與政治和請求給付的功能；後者如 客觀價值規範、國家權限規範、組織程序保護功能、制度性保障功能 和國家保護義務功能，給予本篇論文在第五章中有助益16。
而陳滄海、徐淑敏、高光義17在書中主要探討有限政府的運作方式，
是以限制政府權力為手段，以保障人權為目的，憲法第五十三條明定 說明，行政院為最高行政機關，有議決應行提出的法律案、預算案、
15 黃舒芃，《民主國家的憲法及其守護者》，台北，元照，頁 99-139，2009 年。
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陳文政， 〈憲政主義結構內涵之體系分析〉 ，《師大政治論叢》 ，第 6 期，頁 47-162，
2006 年。
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陳滄海、徐淑敏、高光義著，《憲法與國家發展》 ，台北：五南，頁 2-15，2009 年。
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戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案，均應送交立法院，由立 法院做最後議決。由此可見，行政機關受限於立法院；而立法院的權 力在於人民根據立委任期內的政治表現，經法定定期選舉以「人人一 票，票票等值」產生，不論執政黨有多高的民意正當性，皆不可以逾 越法律的界線。司法院對各機關也有拘束效力，透過大法官釋憲制度，
宣告立法機關所制定的法律和行政機關發布的命令因牴觸憲法內涵而 無效，如八十八年國民大會第五次會議通過的憲法增修條文因為不符 合憲法精神與諸多瑕疵，大法官解釋第四九九號宣告其增修條文失去 效力，說明為下，一者、二讀及三讀會採無記名投票，違反公開透明 原則；二者、復議案之處理未遵守議事規則，與國大議事規則有違；
三者、散會動議既經成立未依規定優先處理；四者、已否決之修憲案 重行表決與一般議事規範不符；五者、二讀會後之文字整理逾越範圍 等，在修憲程序上，違背公開透明原則和國大議事規則與修憲內容不 恰當均違背了憲法的基本要義。從本文可以發現司法機關對於牽制行 政機關與立法機關有一定程度的作用；行政機關，立法機關與司法機 關分權獨立，地位相當，相互制衡，此書可以幫助本文在說明限制政 府權力對於國家制度面向的分析思路，有助益於第二章中第一節。
Joel S. Fetzer and J. Christopher Soper 在「The Effect of Confucian Values in Support for Democracy and Human Right in Taiwan」中認為台
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灣是第一個身處在儒家文化背景中，能順利運作憲政主義與分權制衡 的國家。此文章可以幫助本文在討論台灣經驗時佐以儒家的背景角度，
有助益於第六章台灣對中國大陸建構憲政主義的意涵中18。
二、有關司法違憲審查之文獻
從台灣司法制度的初步探討到大法官會議解釋的歷史脈絡至台灣 司法審查與憲法解釋之定位，並以美國法院中的制度核心加以參詳。
吳庚談到憲法爭訟的建置與程序，並以歐洲各國的憲法審判機關 加以比較，整理出憲法法院是政府機關代位的制憲者，並具有積極的 立法權，且提供了公共理性論壇之場域，佐以介紹台灣的制憲制度組 織、權限、聲請要件、審理原則與解釋效力。憲法解釋的原則被分為 兩類，第一為古典解釋規則，第二為另創解釋原則。19此內容可替第二 章中的第三節與第四節中得到重要理論依據。
陳昭如以女性主義觀點的角度說明大法官解釋中的歷史與傳統，
提供 1958 年台灣立法機關和司法機關間相互制衡的例子，立法院為 了制衡大法官會議在釋字第七十六號的恣意解釋而制定大法官會議法，
並修改司法院組織法，要求大法官會議必須參考史料，尊重原意的歷 史，雖然文中關注於女性主義，與本篇論文並無太大關係，但其中有
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Joel S. Fetzer and J. Christopher Soper, The Effect of Confucian values in support for democracy and human right in Taiwan, Taiwan Journal of Democracy, Vol.3, No.1, pp.143-154,2007.
19 吳庚，《憲法的解釋與適用》，台北，三民，頁 315-560，2003 年。
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關大法官應該要強調弱的原意歷史與變遷歷史的運用和台灣立法權與 司法權的相互制衡等概念有助益於第三章20。
對於憲法解釋的定位，張文貞在文中說明憲法的解釋會跟著時空 的變遷與時俱進，憲法解釋其實就是解釋著在不同規範時間點的憲法 對話，法院要釐清變遷的規範同時對於舊有的憲法秩序加以維持，以 避免轉型憲法單方面被政治力影響，如果解釋得宜，可以引領轉型脈 絡的憲法變遷。在台灣的轉型脈絡上許多解釋未有幫助，如大法官第 三七八號解釋，第四一九號解釋。隨之引發停建核四的重大政策爭議，
司法院大法官在第五二零號解釋中再次的表現大法解釋與台灣轉型脈 絡有制度性障礙的問題，此篇論文幫助本文了解台灣雖然有司法審查 的制度，但還是有不足的缺點，但如果運作得不好，會造成憲法對話 的中止，此篇文章提供第三章第一節中政府制衡的分析面向21。
政治制度運作以法律主治的主要國家為美國，其中任冀平的文章 以美國為研究主體，說明最高法院強調司法獨立，法院不必受執政黨 的控制，以保障人民的權利。22此文清楚地說明司法權的重要性，是法 律主治的守衛，如美國法官可以認定，違背憲法精神的法律或條文，
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陳昭如，〈大法官解釋中的歷史與傳統—女性主義觀點的批判〉，《中研院法學期刊》，
第 7 期，頁 81-140，2010 年。
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張文貞，〈中斷的憲法對話:憲法解釋在憲法變遷脈絡的定位〉，《國立台灣大學法學論 叢》，第 32 卷第 6 期，2003 年。
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任冀平，〈法院與政治:美國司法政治初探，( Courts and Politics: A Visit to American
Judicial Politics)〉 ，《全球政治評論》 ，第 33 期，頁 73-95，2011 年。
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透過司法解釋通過後，宣布法律本身無效，但法官的政治立場或好惡 可能會影響大法官的政治決定，如布希高爾案，本文文章有關美國司 法政治的內涵值得參考，而其中提到的論點也值得省思，如美國哈佛 政治學教授 Robert G. Mc Closky，認為法治和民主在本質上是相衝突 的，因為民主制度多主張多數統治，而法治政治則強調司法獨立不受 政治的控制，因此司法獨立與同時確保民主政治的多數統治即是司法 政治的主要內涵，發人省思，此文章對於研究政治各機關的權力制衡 關係有幫助，並於本論文中第三章與第四章第一節的題材。
三、探究中國憲政主義文獻分析
中國大陸目前尚未出現民主轉型，屬於「民主集中制」，而下列學 者的文獻介紹中國大陸目前司法制度特色，和法官法律素養正在茁壯 中但是法院無法實踐審判獨立，說明其原因，最後，找出中國大陸司 法改革與憲政化的機會。
江迅的文中揭發北京律師朱元濤，在 2003 年攜帶「紅太陽是怎麼 升起的」書籍入境，被海關指為走私，並發出行政處罰的命令，北京 高級法院判定北京機場海關敗訴，指出北京第二中級法院原判事實不 清，機場海關違背「行為有據」原則23。由此可知，政府機關也應當遵
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江迅，〈中國司法突破，海關扣書敗訴〉， 《亞洲週刊》，第 17 卷第 38 期，頁 24-25，
2003 年。
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循依法而治，以人而治的精神如恣意裁量權應該要遏止，在此篇文章 發現中國大陸的司法機關在曲折中緩慢進步的現象，可用在本論文第 五章當中。
孔傑榮，林錦芳的文章中說明中國大陸司法權是具有中國特色的審 判機制，即是外部機關(包括上級法院、地方及中央黨部等單位)常影響 審判委員會的決定，或在程序上恣意裁判與透明度不夠高的狀況，造 成人民在訴訟權利上的不公不義，可以發現中國大陸的司法體制不夠 具公正性、獨立性與法治化24。文章中提出司法改革的「人民法院第二 個五年改革綱要」主要包括八大項，使本論文更清楚了解中國大陸司 法改革的脈絡，文章中提出解決方案，如提升各地法院的自治，使法 院免於受當地政府的干涉，對本論文中的第第六章中，關於台灣憲政 經驗對中國大陸的意涵有幫助。
中國大陸的法院為何難以達到審判獨立性?龔南蕙25在文中說明發 生的主因，不在於律師和法官之間的互動規範不夠明確，而在於中國 大陸仿效前蘇聯模式的司法體系制度上，此制度設計會面臨三種阻礙，
中國大陸的法院為何難以達到審判獨立性?龔南蕙25在文中說明發 生的主因，不在於律師和法官之間的互動規範不夠明確，而在於中國 大陸仿效前蘇聯模式的司法體系制度上，此制度設計會面臨三種阻礙，