第二章 司法審查導向的憲政主義實踐
第二節 憲政主義的典範變遷
憲政主義的典範依階段來分析，可以從初階的傳統憲政主義，進 一步至轉型的憲政主義，在進一步跳脫開單一國內層次的跨國憲政主 義，達到全球憲政主義。
壹、傳統憲政主義(Traditional Constitutionalism)
傳統憲政主義強調憲法是一部將社會和政治衝突編纂而成的妥 協共識結果，用以限制政府權力，規定如權力分立、有限政府、分權 制衡、保障人權和司法審查等原則，其目的在於制約當權者或機關的 濫權。15
憲法的主要功能在於建立國家和社會之間的理性關係，也就是治 理者與被治理者之間的互動，給予治理者的權利或限制治理者的權力，
都是憲法中規定的主要內涵。憲法和法律或法令的地位不同，憲法具 有最高性，因為憲法是在全體人民的支持和同意下運作而生16。
傳統憲政主義屬於第一階段，通常伴隨著民主的產生，如亞洲傳 統憲政主義被西方影響下發生，如韓國、日本、台灣等東亞地區最為 明顯。這些國家符合傳統憲政主義之下的內涵，如以自由憲政為國家 組織的結構，重視人民主權，將個人權利納入保障的範圍，要求政府
15 Louis Henkin, supra note 3.p.39.
16 Andras Sajo, Limiting Government- An Introduction to Constitutionalism, New York: Central European University Press，1999, p.17.
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機關之間要均權制衡，並且要求一個司法單位進行監督的工作，以維 護法治進行。17
在傳統憲政主義之下，個人的政治權利是比集體利益還重要，也 就是說，國民在國家之前，人民的意志應該作為首先考慮的對象。在 傳統憲政主義中，媒體的角色是值得被提出來的，可以作為監督的來 源之一，如韓國和台灣的媒體，第四權是具有其自主性的，也有能力 獨立操作資訊，不受國家機器的領導與干擾，媒體可以在國家中，慢 慢形成一個公共的場域，成為公民的發聲管道，而非國家的洗腦工具，
也就是說，這個媒體論述場域是不受國家或市場所控制，是可以公開 批評和公共審議的。18
台灣的傳統憲政主義，從過程來描述的話，可以從 1949 年以蔣中 正為領導的國民軍敗給共產黨播遷來台灣說起，當時以黨領政為最高 綱領，國民黨以強壓的方式控制政治與社會事務，遍及人民的基本權 利，有些人民的利益受到不同程度性的損害，且在當時，官僚貪腐情 形嚴重的例子層出不窮，使人民對於政府的反抗聲浪越來越大，造成 多起政治反抗的流血衝突事件，又以 228 事件為最劇烈19。由此可見，
17 Jiunn Rong Yeh, The Emergence of Asian Constitutionalism: Features in Comparison, National Taiwan University Law Review, Vol.4, No.3, 2009, pp.41-45.
18 Ibid.
19 Wen Cheng Chen, Constitutional Patriotism as an Identity- A Study on the Feasible Approach Toward Taiwan’s Democratic Consolidation, European-Asian Journal of Law and Governance, Vol.1, Special issue, 2011, p.22.
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中國民國憲法雖然存在，但是卻被凍結，並無有效發揮實質的功能，
這也可以呼應前文所提，一個國家僅管具有憲法法典，但並不代表其 運作方式符合憲政主義的要求。
在 1986 年，蔣經國總統解除了長達幾十年的戒嚴令，開放政治性 活動與非政治性活動的自由，台灣民主化開始啟動。在當時，執政者 宣稱中華民國才是唯一具有正當性的國家，所以並沒制定一部新憲法，
因此當政治朝野產生衝突時，仍是依據憲法中的條文進行協商。在 1996 年，台灣舉辦第一次總統普選，李登輝繼任為總統後才開始推行 憲政改革。
憲法改革到目前總共修改七次，以增修條文為主要手段，從 1991 年、1992 年、1994 年、1997 年、1999 年、2000 年至 2005 年，20憲 法在此時期恢復實質效力，加強了憲政主義的精神，也是在此時，台 灣具有憲政主義的精神，因為擁有一部憲法，政府開始依照憲法中的 法律執行公權力，並且具有大法官，以調控憲法的適當性，當人民或 機關對於憲法有疑義時，可以聲請釋憲。
貳、轉型憲政主義(Transitional Constitutionalism)
一九八零年代末期開始，許多國家從威權體制轉變為民主體制，
20 楊日青主編，《中國民國憲法要義》，台北：五南，2006 年，頁 34-41。
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如台灣、南韓、蒙古、菲律賓、泰國和印尼。21在轉型的階段，憲法 扮演著政治黨派或行動者的政治性衝突的妥協共識，沿著新的法典條 文，重新建構社會秩序或授權下一世代的領導者，在此不同之處在於，
轉型憲政主義脫離了傳統憲政主義僅有針對限制政府權力的原型概 念，且再延伸加廣。國家不再重新制定一部新法典，而是以增修條文 補充之，以應付調節時代變遷或不當的舊條文，這時法院扮演著憲法 變遷的促進者與監督者22。
在轉型憲政主義中，憲法是政治行動者的協商依據，當政黨朝野 爭議不休時，憲法是解決問題的共識基準。此時主要的特色在於第一、
憲政改革訴諸於條文增修而不是制定一部新憲法；第二、法院扮演政 治轉型和憲法改革的促進者；第三、在憲政改革中採用非正式的規範，
取代正式的法律條文。23
參、跨國憲政主義(Transnational Constitutionalism)
隨著全球化世代的來臨，國家間相互影響，區域整合和經貿互賴 高漲，各種議題不再只討論單一國內層次，而憲法的發展也開始出現 跨國憲政主義，當國與國之間的密切度提高，社會、經濟、文化等等 的層面即會發生影響，為了獲得國家最大利益，一國不能僅在小國層
21 Samual P. Huntington, The Third Wave-Democratization in the Late Twentieth Century, Norman:
University of Oklahoma Press, 1991, pp.16-26.
22 supra note 17.
23 Jiunn Rong Yeh and Wen-Chen Chang, The Changing Landscape of Modern Constitutionalism:
Transitional perspective,National Taiwan University Law Review. Vol.4, No.1, 2009, pp. 150-57.
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次下運作，跨國聯盟如雨後春筍相繼而生，如有二十七個會員國的歐 盟 (European Union) 或 台 灣 近 期 加 入 世 界 貿 易 組 織 (World Trade organization )。而國際聯盟在運作時需要一部法律規定會員國的權利 義務以順利運作，制定準憲政協定的過程在超國家的水平上，跨國憲 法或國際法因應而生，並且要遵從憲政主義精神的基本原則國內法律 的地位不在具有絕對性或最高性的地位，取而代之的是跨國規範。
就目前而言，在司法體系中，越來越多國家間引入跨國性憲法，
司法對話的程度也越來越密切，如亞洲憲法論壇（Asian Forum for Constitutional Law）即是一例24。
全球化憲政主義因應國際性議題的需要而產生，國際法滲入各國，
國家法律被國際規範所影響而產生，如世界貿易組織的運作，不可諱 言，憲政主義普及各個國家，已是世界趨勢，無法抵擋。25
以同性婚姻判決為例，美國聯邦最高法院在 2013 年 United States v. Windsor 的判決中，26援引歐洲人權法院對於同性婚姻的相關論述，
兩者之間進行司法對話，此為跨國憲政主義的例證之一。
肆、全球憲政主義(Global Constitutionalism)
全球憲政主義是在全球化與國際法歧異性下產生的社會趨勢，27
24 Supra note17.
25 Wen-Chen Chang, An Isolated Nation with Global-minded Citizens: Bottom-up Transnational Constitutionalism in Taiwan, National Taiwan University Law Review, Vol.4, No. 3, 2009, p.205.
26 133 S.Ct.2652(2013)。
27 陳文政，〈全球憲政主義之興起-典範競逐觀點的初步考察〉，《台北法學論叢》，88 期，2013
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全球化透過跨國境的互動，降低自然和人為障礙圍籬。在政治上，促 進憲法間相互的比較，司法機關引用他國法院的判決和國際法的例子 越來越明顯，28但國際法受到國際憲政法律位階的影響，全球憲政主 義對國內法的制度不管是在立法或司法上都造成一定程度的約束，國 家本身自主能力在全球化的衝擊下減弱，掌握主權的空間變小。29
瓦薩克( Karel Vasak )提出三代人權的發展歷程，人民權利會與時 俱進的更新增加，第一代為消極權，如自由權、公民權、政治權；第 二代為積極的受益權，如工作權、教育權、環境權；第三代為集體權，
如孩子、女人、殘障人士、家庭、顧客、少數人的權利。而全球憲政 主義關注是更進一步的新興權利，在各國憲法中，而這些新興權利皆 是全世界共同通用的30。
本文在此強調，由於中國大陸目前的政體尚未民主化，因此對於 本文第六章，台灣司法審查導向的憲政主義對於中國大陸的意涵分析，
僅包括憲政主義發展的第一階段，也就是「傳統憲政主義」的範疇底 下。
年，頁 1-80。
28 Daivd S.Law & Mila Versteeg, The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism, California Law Review, Vol.99, 2011, p.1163.
29 曾雅貞，〈世界貿易組織規約憲政主義化的省思-國際憲政主義的浮現與影響〉，《問題與研 究》，第 49 卷，第 4 期，2010 年，頁 6-8。
30 Daivd S.Law & Mila Versteeg, supra note 28.
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