第三章 限制政府權力:司法審查導向的分析
第三節 大法官對於權力分立原則之解釋
大法官對於權力分立的解釋號有很多，本節以釋字 328 號為分析 對象。國家的構成包含人民、政府、領土、主權。而此號內容主要牽 涉「領土」與「主權」的議題，牽涉層面廣，影響至行政權、立法權 與司法權的權限範圍。在民主政治理論下的權力分立原則，試分析台 灣大法官在國家面對重大問題時，如何政府機關之間的權衡。
壹、釋字 328 號 一、事實背景:
憲法第四條:「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之 決議，不得變更之」，立法委員對於其中固有疆域之界定有疑義，且 在「臺灣地區與大陸地區人民關係條例修正案」中，行政院與立法院 對於領土範圍有不同定位解釋。其中，行政院認為中華民國之領土包 括中國大陸與外蒙古；但聲請釋憲之立委卻認為，外蒙古與中國大陸 皆不屬於中華民國之領土，可以發現，機關間在此概念上具有矛盾。
此疆界之界定，不僅影響至中央政府總預算審查項目中，行政院 大陸委員會與蒙藏委員會及及其他相關性質單位之經費配給，亦影響 至台灣對中華人民共和國與蒙古之間的政治立場定位，因此立委提起 聲請。
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二、解釋爭點
對於重大政治問題如國家領土範圍之界定疑義，可以透過釋 憲機關進行解釋決定嗎?
三、解釋內容:
大法官於 1993 年 11 月 26 日作出釋字第 328 號解釋，茲將本論 文有關之解釋結果敘述於下:
(一)解釋文主旨:
憲法第四條中將中華民國領土之範圍界定，以依其固有之疆域為 答，因為涉及重大的政治問題，不應該由釋憲機關代以解答。
(二)理由書主旨:
國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題。其界定之行為，學理 上稱之為統治行為，依權力分立之憲政原則，不應受司法審查解釋。
而在我國憲法第四條規定:「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國 民大會之決議，不得變更之」。可以發現，對於領土之範圍，不採列 舉方式而為概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，其事實上有 其政治上及歷史上之理由。因此，其所稱「固有之疆域」究竟是指那 些區域，若大法官給予解釋，必定涉及領土範圍之界定，因此不代以 解釋。27
27 參見第 328 號解釋。
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四、分析研究
(一)違憲審查政治問題的審查基準標準
1803 年 Marbury v. Madison 案中不僅確立了司法審查制度，也首 先提出了「政治問題不審查」原則，馬歇爾大法官認為，本質上屬於 政治問題的案件，或依憲法或法律應交付行政部門裁定之問題，不能 由司法審查制度決定之。28
美國聯邦最高法院在 1962 年 Baker v. Carr 一案中曾提六項判別 政治問題不審查原則的規準:
1.如在憲法中已文明規定交由某部門處理此爭議時，屬於法規依憲法 認定為政府其他部門裁量，在美國 Marbury v. Madison 案即是如此；
2.如果缺乏可以解決的爭議司法裁判基準時、缺乏司法可以尋求或掌 握的標準加以解決的問題時，屬於功能性的考量；
3.如果缺乏應由與司法平行部門裁量之先決政策決定以致無法判斷，
必須作成非屬司法裁量的政策決定，才能做成司法判斷時，屬於功能 性的考量；
4.如果讓法院獨立解決此爭議，容易造成其他平行部門不平，屬於司 法抑制原則；
5.或確定有非常之必要，法院應毫無理由的做成政治決定，屬於司法
28 陳文政，《世紀憲法判決:布希控高爾案之分析》，台北，五南，2006 年，頁 273。
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抑制原則；
6.或因政府不同部門之間，就同一問題發表不同聲明可能造成僵局等 狀況。29
以上述六點可以歸納出，聯邦最高法院不裁判政治性爭議是基於 (1)權力分立；(2)缺乏裁判基準；(3)尊重政治決策原則；和(4)統一對 外態度。30
(二)大法官在此案中對於權力分立與審查界限政治問題態度
在此案中，涉及到領土、主權與兩岸關係，影響的層面很廣，因 此大法官在解釋憲法第四條「固有疆域」的界定，無法斷然裁定，否 則容易陷入司法機關的越權行為，違反權力分立原則。而在大法官引用美國、日本、德國等國學說對於「政治問題不審 查」原則的案例，理論上而言，事件是否為政治問題或統治行為，是 屬於認定性的問題，無關其為具體或抽象之疑義，政治問題通常為抽 象解釋居多。31
以權力分立的角度分析，依據憲法第四條規定，國會有權決定領 土的變更範圍，領土的認定應該是屬於政治問題或統治行為，32因此 大法官基於權力分立的原則，不應該捲入政治是非，介入其他部門的
29 李念祖，《司法者的憲法》，台北，五南，東吳大學法學叢書，2001 年，頁 161-174。
30 陳文政，同註 28。
31 湯德宗，《權力分立》，台北，元照，1999 年，頁 162-164。
32 劉獻文，《中美司法審查政治問題理論解釋之比較研究》，中山大學中山人文社會科學研究所 碩士論文，未出版，1993 年，頁 108。(未出版)
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政治決策；再者此案涉及高度政治性，如統獨的爭議，可以視為「政 治問題中的政治問題」。因此大法官不願將司法權深入政治決策中，
而利用美國的政治問題不審查原則來婉拒此案，顯示出台灣大法官，
在此案中具有司法自我抑制的情形。33
對於司法機關作為政治問題之審查權限，國內外學者有不同的見 解，美國學者 M.F Weston 認為政治問題下的判決是憲法中三權分立 原則解釋之結果，「司法問題」是政府部門交給法院判斷的問題，而
「政治問題」則是政府部門交由政治部門判斷之問題，法院僅具有憲 法上所委任之管轄權，因此，對於權限之區分，法院應運用三權分立 原則來解釋現行憲法。當法院引用「政治問題」來拒絕審查時，只是 表示法院認為該權限依法應賦予政治部門判斷而已，判決之論證均屬 憲法之解釋。34
(三)學者們對於大法官在 328 號解釋援用政治問題的正反評論 1.正面說
湯德宗肯定大法官援用政治問題不審查的原則，政治問題雖然沒 有違憲審查標準，但司法審查的正當性建立在經由適當違憲標準而獲 致的權力部門之相互尊重上35。因此釋字第 328 號，司法機關對於行
33 齊光裕，《違憲審查與政治問題》，台北，揚智，2003 年，頁 261-275; 陳美琳，〈從大法官會 議解釋看違憲審查對政治問題的態度〉，《立法院院聞月刊》，第 27 卷，第 6 期，1999 年，頁 12。
34 M. F. Weston, Political Questions, Harvard Law Review, Vol.38, 1925, pp.137-13。
35 湯德宗，同註 32，頁 12。
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政部門的統治行為，依照權力分立的原則，不會受到司法審查的干擾，
換言之，此重大問題由政治部門做成決定是妥當的。36
2.反面說:
李念祖持反面態度，認為大法官犯了政治問題範圍定義不清的錯 誤，造成憲法邏輯上的缺陷，雖然大法官面對此政治問題以不審查為 結果宣告，但其中是屬於政治問題原則中的哪一類規準，並未清楚說 明。因此無法清楚了解大法官拒絕解釋的根本原因為何，不易發現大 法官對於此問題認為應該交由其他部門解釋，還是因為缺乏對疆界問 題中司法認定的標準，而不做出解釋，37因此可能造成更大的僵局。
李建良認為大法官在第 328 號解釋中，因為缺乏法院可發現及運 用 的 解 決 標 準 (judicially discoverable and manageable standards for resolving it)或法律上之判斷基準(rechtlich Massgebenden Kirterien)，所 以無法裁判38，但解釋理由書中不僅對政治問題解釋不清，並且造成 凡屬政治性的問題，大法官拒絕審查的情形。39
(四)本文見解
雖然大法官借用了美國憲法上的邏輯，但未充分交代運用此司法 手段的實質理由，而援用政治問題拒絕審查，容易產生缺失。大法官
36 湯德宗，同註 31，頁 163。
37 李念祖，同註 29。
38湯德宗，同註 31。
39 李建良，《憲法理論與實踐》(一)，台北，學林，1999 年，頁 417。
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可以用明確解釋，說明統治權與主權意涵的不同來解釋此案，比政治 問題不審查還更具有明確性。
大法官在第 328 號解釋中，應該定義此政治問題的標準屬於哪項，
以利後續解決疑義，本文認為，美國聯邦最高法院在 1962 年所提到 的六項判別標準中可對應至本解釋，即是缺乏應由司法平行部門裁量 之先決政策決定以致無法判斷，必須作成非屬司法裁量的政策決定，
才能作成司法判斷。此標準或許可以說明大法官做成解釋的理由與判 斷基準，政治問題應該在政治部門內部先進行判斷後，才能做為司法 判決的依據。
但此案陷入了邏輯的缺陷，由於憲法第 78 條中規定:「司法院解 釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權」，而大法官卻表示其為政治 問題，不應由司法機關解決此問題。又，在憲法第 111 條中:「當中央 與地方問題有爭議時，給予立法院為終局決定的機關」，而大法官卻 不這麼判定，因此造成了到底政府機關中，哪個機關才具有終局解釋 權的困局，造成五權分力原則有衝突不清楚之疑慮，也使憲法中規定 釋憲機關具有最終解釋權的基本概念有瑕疵，因為釋憲機關對於固有 疆域之界定，宣告了不過問此問題，使得其他機關有機會逃避憲法程 序限制，也是釋字第 328 號可能形成的困局，會造成憲法控制政府部
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門的機制失靈。40
而如果政治問題法院不審理，司法院為唯一有權力且有能力解釋 憲法的機關的權力即會被動搖，假如大法官的釋憲專屬權受到限制，
法治原則即可能無法完全伸張，因此要確保司法是憲政秩序的最後防 線，並保有最後解釋力，以實踐大法官維護憲法之功能。41
此案對於大法官，是政治問題中權力分立原則解釋之結果，因為 法院行使關於司法問題的職權，而政治問題為政治部門判斷之範圍，
司法機關對於行政部門的統治行為或政治部門的政治問題皆應該奠 基在互相制衡，權力分立與互相尊重之上。可以發現，儘管政治部門 將政治問題的決定權交予大法官，但大法官以憲政主義中的權力分立 原則，採取司法自制的態度，將此權力還回政治部門。
司法機關對於行政部門的統治行為或政治部門的政治問題皆應該奠 基在互相制衡，權力分立與互相尊重之上。可以發現，儘管政治部門 將政治問題的決定權交予大法官，但大法官以憲政主義中的權力分立 原則，採取司法自制的態度，將此權力還回政治部門。