第三章、 家庭內殺人案件被害人因素之理論基礎及量刑實務
第一節、 家庭內殺人案件被害人因素於量刑程序之應有定位
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
75
第三章、家庭內殺人案件被害人因素之理論基礎及量 刑實務
第一節、家庭內殺人案件被害人因素於量刑程序之應有定位
參前述我國家庭內故意殺人案件現狀之觀察與分析，可以確認的是被害人 刺激因素係為法院科刑審酌事項之一，且被害人刺激因素對於犯罪行為人之量 刑確有影響，且依據被害人行為對於犯罪行為人刺激型態、內容不同，對於量 刑亦產生不同方向性之作用力。只是，依據應報與預防之刑罰目的、以行為責 任為基礎展開的量刑程序，被害人刺激因素既為刑罰裁量事由之一，其背後代 表的理論基礎，或是基於刑罰目的對於犯罪行為人量刑之影響為何，事涉刑罰 裁量事由審酌範圍、刑罰之必要性，及刑罰加重減輕之裁量等量刑實務問題，
故量刑程序如何斟酌被害人刺激因素，法院審酌被害人刺激因素之正當性為 何，係為本節所欲探討之重心。
第一項 家庭內殺人案件被害人因素考量之侷限性 第一款 被害人刺激行為不具有防衛情狀
犯罪行為人之行為是否該當構成要件，具有違法性且屬有責之判斷方式，
是行為刑法所關注重心所在，整體刑事訴追程序焦點放置在行為人之行為是否 違反刑事實體法、國家刑法權發動之必要性等問題層面。雖然，被害人於刑事 訴訟程序中匿名化、抽象的被定位為法益受有侵害之個體，但非謂犯罪行為人 之論罪科刑完全不受到被害人因素之影響143。殺人案件之被害人因素對於刑事 實體法的影響，可能表現刑法總則有關正當防衛及科刑審酌，刑法分則如在義 憤殺人、加工自殺等層面。
143高橋則夫，刑法における損害回復の思想，成文堂，1997 年，頁 1，轉引自王正嘉，刑事司法 上被害人保護及其與犯罪人關係一個批判的省思，月旦法學雜誌，2004 年 7 月，頁 127-128。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
76
然據前揭蒐羅 474 件家庭內之故意殺人案件關於刑法分則對於該殺人案 件被害人因素之論述，其中並無刑法第 273 條義憤殺人罪之情形，可見實務上 犯罪行為人因涉犯刑法第 273 條義憤而殺人十分少見；另外，刑法第 275 條加 工自殺罪有罪判決計有 2 件，皆因生活經濟壓力故而謀為同死；反觀刑法總則 被害人因素，涉有該殺人案件被害人行為是否該當正當防衛之論述者，相關判 決計有 22 件，其中僅有 1 件該當刑法第 23 條但書防衛過當之情形，其餘者皆 難謂合致正當防衛要件。此外，法院對於該殺人案件被害人因素之評價，多集 中量刑階段，即依刑法第 57 條第 1 款、第 2 款及第 7 款規定加以審酌，論述 方式主要可分為表明殺人案件之行為人與被害人間係屬家庭暴力防治法第 3 條何款之家庭成員關係，或是闡述殺人案件行為與被害人行為之關聯性等 2 種 方式。前者主要表明兩造間親屬關係為何，後者主要側重於探討被害人因素係 為犯罪行為人殺人動機、目的一部分，或是該殺人案件被害人舉止引發犯罪等。
為何犯罪行為人對於該殺人案件被害人刺激所生反應，無法合致刑法正當 防衛要件，因按刑法第 23 條規定:「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或 他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」及最高法 院 48 年台上字第 1475 號判例:「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須 就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，固不專以侵 害行為之大小及輕重為判斷之標準。」對於正當防衛要件之解構，須有現在不 法侵害之防衛情狀存在為前提，亦即犯罪行為人「防衛行為」具有適當性、必 要性，且主觀上具有「防衛意思」，倘法益之侵害不具有現在性，或是與無從 分別何為不法侵害之互毆行為，皆無成立正當防衛之可能144。而上述多數家庭 內之故意殺人案件，因被害人刺激行為不具有現在不法侵害，是法院認為犯罪 行為人之殺人行為當下不具有防衛情狀，故無適用刑法第 23 條規定。
144林鈺雄，新刑法總則，2016 年 9 月，頁 243-258，並參酌最高法院 19 年上字第 1174 號判例、
96 年度臺上字第 1061 號判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
77
第二款 最近親屬關係與正當防衛之限制
再者，縱使防衛情狀存在，防衛權利之行使，並非全然地不受限制，依通 說見解認為，倘防衛者與攻擊者間具有緊密個人關係時，防衛權利則受社會倫 理之特別限制。於此時，最近親屬彼此之間的違法侵害行為，例如父子、夫妻、
兄弟姊妹妹間，因互負有保證人之救助義務，是法律評價上認為當面臨最近親 屬侵害時，應儘量採取迴避措施，若無法迴避者，則採取消極地保護措施145。 是家庭內故意殺人案件有關犯罪行為人正當防衛權利之行使，因犯罪行為人與 被害人具有個人緊密關係，則犯罪行為人之防衛權利須受到社會倫理之特別限 制。
當然，社會倫理對於家庭成員間之正當防衛行為限制並非沒有受到學者質 疑，例如有學者認為具有親屬關係之人所發起的攻擊，正當防衛權必須受到限 制，雖以保證人地位為其理論基礎，但具有保證人地位之人雖有避免被保護人 受到法益侵害之作為義務，並不代表保證人有義務承受被保護人對自己發動之 攻擊行為，再者「具有親屬關係」或「具有生活上親密關係」之人，是否就一 定具有「保證人地位」，並非無疑義146。
另外，亦有學者認為，基於社會倫理之理由，對於生活上具有親屬關係之 違法侵害行為防衛權利加以限制，不僅違反罪刑法定主義，且不具有限制之正 當性，對於最近親屬間之防衛行為是否有正當防衛之適用，應回歸個案情節加 以判斷147；此外，為維護家庭生活之和諧，基於社會倫理之理由性，犯罪行為 人之防衛行為受到限制，然而對於親屬間之正當防衛權利與婚姻、家庭生活關 係之維繫該如何取捨衡平，有學者進一步認為可透過保護法益與侵害法益類優 越的合比例關係之判斷，以兼顧雙方利益保護需求，避免親屬間發生細小爭執
145林山田，前揭註 8，頁 330-331。
146張天一，對正當防衛受社會道德限制之再檢討--以正當防衛阻卻違法之實質根據為中心，刑事 法雜誌 45 卷 4 期，2001 年 8 月，頁 105-106。
147薛智仁，家暴事件的正當防衛難題—以趙岩冰殺夫案為中心，中研院法學期刊第 16 期，2015 年 3 月，頁 1-70。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
78
進而拳腳相向之疑慮148。
本文以為，如採目前通說見解，正當防衛基於社會倫理之理由所為的退 讓，以兩造間親屬關係之有無，作為防衛權利限制有無之判斷標準，並認為最 近親屬間之侵害行為須先採取迴避措施而不得採取反擊，倘對於侵害已無迴避 可能性時，防衛者始可以採取反擊行為。換言之，對於具有迴避可能性之最近 親屬所為侵害行為，倘犯罪行為人未先採取迴避措施即對於該侵害行為加以反 擊，依通說見解則認為此時犯罪行為人係不得主張正當防衛，然基於保證人地 位或是社會倫理關係，是否足以作為個人權利限制之理由，已非無疑。且縱依 學者對於家庭成員行為不當然限制家庭成員之防衛權利為適當之見解，不脫是 改採回歸正當防衛要件抑或是改採類優越的合比例關係加以判斷，即依據犯罪 被害人之行為型態、強度，是否符合防衛情狀之要件，以及犯罪行為人所採取 之行為是否合乎適當性及必要性之要求，或並無超越比例關係，則成為個案犯 罪行為人能否主張正當防衛抗辯之關鍵。退步言，縱使不因社會倫理限制犯罪 行為人正當防衛權利之行使，然對於家庭內故意殺人案件被害人因素與正當防 衛之關聯，該殺人案件被害人刺激必須同時符合「現在性」與「不法侵害」之 要求，才有進一步討論是否成立正當防衛之空間。
換言之，犯罪行為人面對被害人之刺激、誘發或是挑釁之行為，犯罪行為 人採取殺人行為如此高強度以為反擊時，該殺人行為其究屬正當防衛抑或犯罪 行為，仍須視該殺人案件被害人行為之內容、強度、或時間，以及犯罪行為人 所採取反擊回應的方式，加以判斷。倘若該殺人案件被害人之行為已對於犯罪 行為人之生命法益構成極度嚴重侵害或威脅時，此時參採學者見解，法秩序應 容有暫時性懸置該殺人案件被害人生命法益之空間；反之，該殺人案件被害人 行為尚屬輕微，犯罪行為人係不得採取高強度之殺人行為以為防衛149。故對於
148許恒達，從個人保護原則重構正當防衛，國立臺灣大學法學論叢，45 卷 1 期，2016 年 3 月，
頁 325-374。
149許恒達，前揭註 148，頁 365-367。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
79
被害人刺激行為加以分類，或是予以類型化，則成為被害人因素定位之重要關 鍵。至於不具有現在性、非不法侵害之被害人刺激，則留待法院於科刑時加以 審酌。
第二項 以行為責任為基礎之量刑程序 第一款 被害人刺激因素與行為責任
探究家庭內殺人案件之被害人刺激因素與刑罰裁量之關聯性，之所以必須 從量刑程序之核心思想「行為人之責任」內涵談起，係依據刑法第 57 條規定 所示「科刑時應以行為人之責任為基礎」而開展之量刑程序，究何謂行為人之 責任?係「行為人責任」還是「行為責任」，涉及法院刑罰裁量事由之審酌範 圍，究係針對犯罪行為人，抑或是以犯罪行為人自我條件為法院論罪科刑之標 準，尚有釐清之必要，對此尚有古典學派與近代學派之爭。
古典學派認為，犯罪行為係出於行為人意思自由，與環境或遺傳因素無 關，法秩序針對行為人出於自由意志之行為違反道義值價而有所非難，行為人 須為自己之「行為」負擔刑事責任；然而近代學派對於古典學派的反動則認為，
古典學派認為，犯罪行為係出於行為人意思自由，與環境或遺傳因素無 關，法秩序針對行為人出於自由意志之行為違反道義值價而有所非難，行為人 須為自己之「行為」負擔刑事責任；然而近代學派對於古典學派的反動則認為，