擅自之從屬釋義

15 邱志平、黃麟倫，違法使用山坡地之刑事責任，台灣基隆地方法院八十八年研究發展項目 研究報告，1999，台北：台灣基隆地方法院，頁 74-75。

16 同前註，頁 75。

17 有關擅自要件的重新釋義，請參照本章第三節擅自之從屬釋義。

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殖占用行為 ¹⁸，是否仍應受該等規定之處罰？

舉一個實務上曾發生過的案例：南投縣國姓鄉有行為人租屋處位於某山坡地 下方，因常淹水之故，遂與鄰人商議施作防洪排水設施。更透過縣議員陳情，請縣 政府協助改善排水問題，縣政府查勘後，認為確有必要施作防洪排水工程，果編列 預算、通過審議，依相關法令於該山坡地上施作防洪排水工程。惟，該施作工程進 行，未取得該山坡地所有權人同意 ¹⁹，完工後，山坡地所有權人始得知此事。

該案中，山坡地上的工程施作，完全符合水土保持法等相關法令，關於水土保 持處理與維護的要求。且該工程係基於完善山坡地之排水、防洪的公益需求，並經 相關行政機關探勘、審議通過而施作，非為特定人之私益所為，無為自己不法利益 之意圖。僅未取得山坡地所有權人同意，則該未經同意於他人山坡地上，施作排水 防洪工程的利用行為，是否仍應受森林法第 51 條、水土保持法第 32 條、或山坡地 保育利用條例第 34 條等規定之處罰？

因為實務上認為，擅自墾殖占用等行為具有竊佔罪之本質，故進而討論該行為 是否亦須有「為自己或第三人獲取不法利益之意圖」的必要。有認為，擅自墾殖占 用等行為既具有竊佔罪之本質，行為人自亦須具有不法利益意圖為必要 ²⁰；但也有 認為森林法第 51 條、水土保持法第 32 條、或山坡地保育利用條例第 34 條等規定，

本不以「不法利益意圖」為其主觀要件，故，不問行為人是否為圖私人利益，皆不 影響該罪之成立 ²¹。

18 邱志平、黃麟倫，違法使用山坡地之刑事責任，台灣基隆地方法院八十八年研究發展項目 研究報告，1999，台北：台灣基隆地方法院，頁 24-25。參照本書之舉例：「行為人在公有 之山坡地內，未經同意即擅自出資興建供公眾遊憩之涼亭一座，自認係出於一片善念，並 非為自己或任何特定之第三人圖得不法之利益」，因此，該行為不該當於刑法竊佔罪，但 是否構成山坡地保育利用條例第 34 條規定之擅自墾殖占用的行為，於實務認定則有歧異。

19 臺灣南投地方法院 107 年度訴字第 42 號判決之案例事實參照。該案例事實，因為行為人 等偽刻所有人之印章，未得所有權人授權，即以所有權人名義填具土地所有權人同意書，

以使該工程能順利進行，最後被論以偽造文書罪。承辦檢察官因認為是否應是用水土保持 法等相關規定有疑義，就本案並未以水土保持法等 相關規定加以起訴，判決內亦無相關 意見。

20 參照最高法院 87 年度台上字第 709 號判決、97 年度台上字第 6893 號判決參照、99 年度 台上字第 6020 號判決等實務見解，皆認為山坡地保育利用條例第 34 條之擅自墾殖占用 罪，具有竊佔罪之本質，當亦以具不法所有意圖為其主觀要件，因此，當行為人非為圖私 利所為之山坡地占用行為，例如：99 年度台上字第 6020 號判決謂「因九十二年八、九月 間颱風、雨季來臨，已造成土石流、山崩，在政府單位遲未編列預算予以整治之緊急情況 下，為避免莊園及附近居民發生更大之危難，乃在大南小段第一一六四、一一六四之一地 號設置沈沙池、砌石駁崁等水土保持措施，主觀上並無為自己或第三人不法利益之竊佔意 圖」，即不成立該罪。

21 台灣高等法院 86 年度上易字第 514 號判決、99 年度台上字第 6375 號判決參照。

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兩種見解都有實務採納，但對於前揭案例，實際上完全符合水土保持規範要求 的山坡地利用行為，僅未取得所有權人同意，是否仍應適用該三個規定，論以擅自 墾殖、占用等罪，實務仍莫衷一是，尚未有穩定一致的見解。

（三）犯罪之類型屬於即成犯或繼續犯之爭辯

另一個實務上關於三罪與刑法竊佔罪間區別的相關問題是：森林法第 51 條、

山坡地保育利用條例第 34 條、及水土保持法第 32 條等規定的擅自墾殖、占用等 行為，究竟係狀態犯、即成犯，或者是屬於繼續犯的性質？

關於刑法第 320 條第 2 項竊佔罪之規定，實務上向來認為屬於狀態犯、即成 犯之規定，亦即「於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，

而非行為之繼續 ²²」。故依刑法第 80 條之規定，其追訴權時效的起算，應自犯罪成 立之日起算。

實務上既認為前揭三個規定具有竊佔罪之本質，則條文所規定之擅自墾殖、占 用、經營、使用、開發等構成要件行為，其性質是否應與竊佔行為作相同的解釋，

而認為同屬於狀態犯或即成犯之類型。因此，其追訴權時效，應自墾殖、占用、開 發、經營、使用等行為完成時，就開始起算？

擅自墾殖、占用等行為之追訴權時效問題，造成林政管理機關很大的困擾。因 為我國山林面積廣大，管理不易，又有許多山林政策與歷史因素疊加的情況下，許 多國有山坡地長期被占用濫墾，造成嚴重的水土流失，必須盡早處理水土保持的維 護。然而，以民事訴訟方式請求占有返還，曠日廢時，且預算龐大；因此，若能適 用森林法、山坡地保育利用條例或是水土保持法之規定，抑或是刑法竊佔罪之規 定，透過刑事訴訟的方式，檢察官可能以緩起訴，直接要求占用人返還土地，或者 強制要求負擔種植樹木、回復水土保持處理與維護設施的義務。在判決確定後，該 濫墾地亦可直接加以沒收。這樣的方式，一方面，檢察機關較不受地方民意代表與 選民的壓力，另一方面，也是更具有實效性的手段。

惟，實務一向認為刑法竊佔罪，屬於即成犯的類型。現實上的行為人，則多皆 為長期占據國土、濫墾之人。若依照實務對於竊佔罪類型的見解，林政單位請求追 訴時，多數早已罹於追訴權時效。因此，若貫徹實務將森林法第 51 條、山坡地保 育利用條例第 34 條、及水土保持法第 32 條等處罰擅自墾殖、占用等行為之規定，

與刑法竊佔罪掛勾的見解，則該三個規定「既為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之 特別規定，本質上含竊佔行為在內。而竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即 成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼續。」²³，其追訴權時效，亦

22 最高法院 66 年度台上字第 3118 號判例參照。

23 最高法院 97 年度台上字第 6893 號刑事判決參照。

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應自墾殖、占用、使用等行為完成、排除土地所有人之使用時起，即開始起算。追 訴權時效 20 年的時間，很快就經過，檢調機關無法再加以追訴。實務上，往往有 繼承其父早自日治時期的耕作等抗辯 ²⁴出現，導致許多長期佔據國土、破壞山林 者，免受刑事制裁，對於山林的管理與濫墾之防治，無疑是嚴重打擊。

在 1996 年水土保持法制定、1997 年、1998 年山坡地保育利用條例與森林法 亦陸續修正。其構成要件由原本的「擅自墾植或設置工作物者」，修改為現行之構 成要件行為，包含：「墾殖」、「占用」、「經營」、「開發」或「使用」等行為。特別 是原先實務對「設置工作物」的行為，皆認為是屬於即成犯的類型，「一有自墾植 或設置工作物之行為，即成立該罪」²⁵。然而在水土保持法制定、森林法與山坡地 保育利用條例修正後，實務上，漸漸地也順勢改變過去的見解 ²⁶，認為該三個規定 之類型，應為繼續犯，「其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成 犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之 情形不同 ²⁷」。

綜上所述，實務上雖認識到處罰擅自墾殖、占用等規定之立法目的，在於「保

24 例如：最高法院 99 年度台上字第 7746 號判決，被告謂：系爭林地「於日據時期即為上訴 人之父 OO 所耕種，民國 38 年政府播遷來台，OO 與台大林管處簽訂承租契約，種植蔬菜 類、葡萄，88 年間上訴人繼承父業，謹按現狀使用，並未擴大或變更使用狀況」。

25 參照最高法院 97 年度台上字第 2691 號刑事判決：「修正前森林法第五十一條第一項於他 人森林內擅自墾植或設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項之特別規定，故森林法該 條項之犯行，亦屬竊佔性質，而竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼 續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之 繼續」（最高法院 81 年度台上字第 2198 號判決、84 年度台上字第 5764 號判決、94 年度 台上字第 5423 號判決、97 年度台上字第 5035 號判決亦同此見解）。又如最高法院 88 年 度台上字第 6186 號刑事判決特別強調：修法前森林法第 51 條第 1 項規定之「墾植或設置 工作物罪，屬即成犯，一有自墾植或設置工作物之行為，即成立該罪，其設置之工作物是 否簡陋或有無永久性，應非所問」。

26 惟，修正後，實務仍然認為該三個規定有竊佔罪之本質，但其類型為繼續犯，例如最高法 院 106 年度台上字第 1606 號判決即認為，擅自墾殖、占用等行為「如其占有公有山坡地 墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續」，且認為水土保持法之立法目的

「重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有 人之個人財產法益不同」，「是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性

「重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有 人之個人財產法益不同」，「是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性