國立高雄大學財經法律學系研究所
碩士論文
違法利用山坡地行為之可罰性
The Crimianl Accountability of the Illegal Slopeland
Utilization
研究生：葉蕙禎 撰
指導教授：張麗卿
違法利用山坡地行為之可罰性
指導教授：張麗卿 教授 國立高雄大學特聘教授 學生：葉蕙禎 國立高雄大學財經法律學系研究所 摘要 我國對於違法利用山坡地行為的處罰，是以附屬刑法的方式，規定於森林法、山坡 地保育利用條例、水土保持法中。違法利用山坡地行為之處罰基礎，應在於侵害水土保 持維護的環境法益，破壞水土保持維護，恐致生不特定多數人生命、身體、健康受侵害 的危險，其破壞環境法益重大，帶來的危害可能是毀滅性的、難以回復的且社會難以承 受的災難。 實務向來採取財產法益與環境法益雙重保護的見解，但環境法益與財產法益具有本 質之衝突性，且亦恐嚴重低估濫墾本身之危險與危害的嚴重性。財產法益的保護在核心 刑法中已作周延保護，應正視濫墾行為之危險性與其危害之嚴重性，其可非難性毋需竊 佔行為加以包裝。 另行制定特別法規的目的，應在於保護山林國土資源、遏阻濫墾行為。換言之，環 境附屬刑法中的規定，應徹底與財產法益脫勾，進入保護環境法益的立法思維，但藉由 環境刑法之行政從屬性，適度與行政法上義務作連結，區分水土保持義務之不法內涵， 而作不同立法方式之選擇，如此才能真正有效達到遏阻濫墾、保育國土的立法目的。 本論文欲透過刑法保護環境法益的辯證，尋求抗制環境犯罪之最佳的立法抉擇，並 透過實務見解與立法規範之分析，釐清違法利用山坡地行為之保護法益及其可罰性，進 而對現行規定提出本文之建議。 關鍵字：擅自、環境法益、山坡地、水土保持、竊佔、使用權、繼續犯、濫墾、 行政從屬性、違反行政法上義務The Crimianl Accountability of the Illegal Slopeland
Utilization
Advisor: Professor Chang, Li-Ching Distinguished professor National University of Kaohsiung
Student: Yeh, Hui-Chen
Department of economic and financial law National University of Kaohsiung
ABSTRACT
The penalties for illegal slopeland utilization are stipulated in the Forestry Law, Slopeland Conservation and Utilization Act, and Soil and Water Conservation Act in the form of subsidiary criminal law. The basis of punishment for illegal slopeland utilization should be the violation on the environmental interest of soil and water conservation, which damage the maintenance of soil and water conservation and may cause an unspecified number of people’s lives, bodies, and health to be infringed. The damage to the environmental interest is significant and brings about the disasters can be devastating, difficult to recover and socially unbearable.
In practice, people have always adopted the viewpoint of double protection for property legal interests and environmental legal interests, but there is essential confliction between these two kinds of legal interests, and they probably underestimated the danger and the severity caused by the overdevelopment for agriculture. The protection of the legal interests of property has been profoundly protected in the criminal law. We should take it more seriously to the danger and the severity caused by the over-development for agriculture, and its condemnation does not require to show through the embezzlement.
The purpose of enacting special regulations should be to protect the resources inside the mountains and forests as well as to curb the overdevelopment. In other words, the provisions of the environmental accessory law should completely get rid of the legal interests of property and enter into the thoughts to protect the legal interests of the environment. With the administrative accessibility of the environmental criminal law, it needs to distinguish the illegality of different obligation of soil and water conservation, and to make the best choice of different legislative methods. Therefore, it can truly and effectively achieve the legislative purpose of deterring over-development and protecting the land.
This thesis seeks to find the best legislative choice to resist environmental crimes through the discussion on protecting environmental legal interests through criminal law, and through the analysis of practical insights and legislative norms, to clarify the protection of
legal interests and accountability of slopeland utilization, and then hope to provide some suggestions.
Keywords: unauthorized, environmental legal interest, slope land, soil and water
conservation, unlawful possession of real estate, continuing offense, the infringement of administrative obligation.
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法與範圍 ... 3 第四節 研究架構 ... 5第二章 山坡地之定義與相關規範 ... 7
第一節 山坡地保育利用條例之山坡地 ... 8 第二節 水土保持法之山坡地 ... 9 第三節 森林法之森林 ... 11 第四節 小結 ... 15第三章 以刑法保護環境法益的辯證 ... 17
第一節 環境法益的具體內涵 ... 17 第二節 處罰環境犯罪之立法抉擇 ... 20 第三節 小結 ... 25第四章 違法利用山坡地行為之處罰基礎 ... 27
第一節 實務採環境與財產法益雙重保護之商榷 ... 27 第二節 水土保持維護的環境法益 ... 58 第三節 擅自之從屬釋義 ... 76 第四節 小結 ... 81第五章 違法利用山坡地行為之刑罰與實務 ... 83
第一節 違法利用山坡地處罰主要規範之實務解釋 ... 83 第二節 規範之比較分析與檢討 ... 100第六章 結論與建議 ... 109
第一節 結論 ... 109 第二節 建議 ... 112參考文獻 ... 123
IV
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法與範圍 ... 3 第四節 研究架構 ... 5第二章 山坡地之定義與相關規範 ... 7
第一節 山坡地保育利用條例之山坡地 ... 8 第二節 水土保持法之山坡地 ... 9 第三節 森林法之森林 ... 11 第四節 小結 ... 15第三章 以刑法保護環境法益的辯證 ... 17
第一節 環境法益的具體內涵 ... 17 第二節 處罰環境犯罪之立法抉擇 ... 20 第一項 風險社會觀點之辯證 ... 20 第二項 環境犯罪立法方式的抉擇 ... 23 第三節 小結 ... 25第四章 違法利用山坡地行為之處罰基礎 ... 27
第一節 實務採環境與財產法益雙重保護之商榷 ... 27 第一項 環境法益與財產法益雙重保護之見解 ... 27 第二項 雙重法益保護見解之辯證 ... 36 第三項 刑法竊佔行為與違法利用山坡地行為之比較 ... 45 第四項 小結 ... 57 第二節 水土保持維護的環境法益 ... 58 第一項 水土保持維護環境法益的具體內涵 ... 58 第二項 相關規範保護法益之探尋 ... 62 第三項 小結 ... 75 第三節 擅自之從屬釋義 ... 76 第四節 小結 ... 81第五章 違法利用山坡地行為之刑罰與實務 ... 83
第一節 違法利用山坡地處罰主要規範之實務解釋 ... 83V 第一項 森林法第 51 條 ... 83 第二項 山坡地保育利用條例 ... 88 第三項 水土保持法 ... 95 第二節 規範之比較分析與檢討 ... 100 第一項 保護客體高度重疊 ... 101 第二項 以有無使用權區分法條之適用之合理性 ... 101 第三項 構成要件寬嚴不同法定刑卻相同 ... 106
第六章 結論與建議 ... 109
第一節 結論 ... 109 第二節 建議 ... 112參考文獻 ... 123
1
第一章 緒論
第一節 研究動機
森林為臺灣命脈，依林務局於 2016 年提出之台灣第四次森林調查報告， 森林覆蓋我國國土面及達 60.71%1，占我國國土面積近三分之二，森林分布 從熱帶海岸生態到 3000 公尺以上的高山寒原皆囊括在小島上，具有豐富之 生物多樣性，更擁有紅檜、扁柏類等珍貴樹種。台灣豐沛的山林資源，從日 治時期起即成為殖民者的掠奪對象，1912 年阿里山森林鐵路自二萬坪開出 第一列運材車起，一直到 1991 年政府終於宣布全面禁伐天然林政策，活存 逾百萬年的珍貴原始檜木林等，經年遭遇由「政府主導、大規模計劃性」 的 無情砍伐 2，台灣山林珍貴的木材一度是台灣經濟主力。惟，台灣年輕活躍 的地形，高山陡峻、溪水短急，地震頻繁下，再加上每年颱風侵襲所帶來集 中、持續且大量的豪雨，某些地區本就容易發生崩塌、土石流，又加上農墾、 採取土石、開闢道路建築等，過度密集的土地開發，破壞原有植被，若水土 保持處理與維護不良者，造成表土流失，降低土地涵養水源之功能 3，更加 重災害的程度。 2013 年已故導演齊柏林先生，以空拍機忠實紀錄了台灣島嶼的美麗與 哀愁：高雄後勁溪遭工廠排放廢水汙染成詭異的橘色、南投清境地區被無情 濫墾的滿目瘡痍，台灣在高度經濟、社會發展的背後，終難擺脫「環境汙染」 與「自然資源保育」的兩大環保議題。該紀錄片顯現的殘酷事實，一度掀起 社會對於清境地區違建濫墾問題的一番撻伐，輿論逼迫下，民宿管理機關的 南投縣政府、清境農場管理機關退輔會、南投地檢署大動作到現場探勘、查 辦，但過了六年的今日，清境農場的濫墾問題迄未解決，清境農場地區依舊 是國人最愛的避暑勝地之一。究其原因，可能有交雜的歷史因素，但更多是 我國行政機關縱容、屈服於民意代表的施壓，當「違法」常態化後，再「輔 導合法化」鬆綁管制法令，使違法行為「就地合法」取得正當性，如此戲碼 反覆上演於地質敏感脆弱的台灣山林，結果天災發生導致家破人亡、龐大災 1 台灣第四次森林資源調查報告，林務局，https://www.forest.gov.tw/0000052（最後瀏 覽日：01/19/2019） 2 學者稱「大伐木時代」，李根政，台灣山林百年紀，頁 34-77，2018，台北：天下雜 誌。 3 森林的土壤質地具有最大量的入滲量（infiltration），其組成含大量枯枝落葉、腐質 層、滿布的腐敗根系、植物體、動物孔穴，更使森林土壤具有最大的容水空間，森 林涵養水源的調節作用，對於台灣降雨時空分布不均的問題非常重要。陸象豫 （2011），森林涵養水資源的功能，林業研究專訊，18 期 5 卷，頁 48-49。2 損與重建的責任，終究是政府及全民承擔。 在極端型氣候導致天災頻仍的今日，森林破壞的後果，不僅危及不特定 多數人的生命、身體、財產，更直接波及野生生物的棲息、保育，其影響是 橫跨世代的。例如，1996 年賀伯颱風造成南投信義鄉神木村嚴重受創，死 傷慘重，到 2008 年莫拉克風災，高雄甲仙小林村滅村，尤其在 2000 年 921 集集大地震後土石鬆動，遇到極端型氣候瞬間強降雨下，屢屢發生大規模的 土石流災變，情況將更加險峻。氣候變遷等大自然的劇變，早已超過防災保 育規劃的預期，吃高冷蔬菜、喝高山茶、到山中民宿度假的代價，可能是下 次風災土石流的家破人亡，追求經濟發展，無情墾伐造成的失序國土，已經 成為這一世代必須要面對、解決的問題。如此「資源保育」的環保課題於我 國更有研究之必要性。 因此，本論文將以我國違法利用山坡地行為的刑罰相關規範為研究主 題，聚焦於水土保持法第 32 條、第 33 條之規定，並佐以森林法、山坡地保 育利用條例、及國土計畫法等相關之「資源保育」法規內容，檢視該等法規 的刑罰規定立法與適用的應然與實然。
第二節 研究目的
我國對於違法利用山坡地行為的處罰，是以附屬刑法的方式，規定於森 林法、山坡地保育利用條例、水土保持法及國土計畫法中，許多犯罪構成要 件，受到行政從屬性的連動，須以行政機關之許可或處分為前提，例如水土 保持法第 33 條關於超限利用之規定，該條第三項刑罰的前提，須是行政機 關已經限期改正未改正，檢察官才能加以查辦，如此運作是否能及時制止環 境受到進一步的破壞與惡化？又，對山林保育的立法與實務運作，特別是森 林法，雖經歷數次翻修，加之林業政策的改變，已從過去經濟法的地位，逐 漸推往環境法的方向發展，但森林法及其相關法規範中的犯罪，不論是法條 的用語上，抑或是司法實務的解釋適用上，始終仍與主刑法的財產犯罪連 結，未脫以「管領權」此一財產法益的概念為保護核心，實與相關規範之立 法目的相扞格，這樣的立法方式，對於山林環境保育的迫切與必要性是否妥 適？諸多疑慮，亟待檢討。 因此，本文的研究目的主要有三個方向： 一、統整違法利用山坡地行為相關之刑罰規範：檢視濫墾濫伐相關規 範，可以發現有構成要件寬嚴不一，法定刑卻相同等情況，此一立法紊亂的 現象，與我國立法者往往迫於民意壓力，每每發生天災就急欲安撫選民，不 斷增加針對特定問題的個別立法，倉促立法的政治生態有關，在缺乏對政策3 與法規系統性的檢討、追蹤下，導致現行法律繁複、疊床架屋。故有必要重 新檢討濫墾濫伐行為之相關規定的立法與適用，回歸以「生態環境保護的整 體價值」作為保護的核心法益，統整出一濫墾濫伐行為的刑罰規範； 二、探討司法機關得以及時追訴的可行方法：在我國行政機關怠惰、縱 容違法的陋習難以改變的情況下，本論文欲探討若濫墾濫伐行為足以生危 害於環境法益，是否能透過抽象危險犯或適足犯的立法方式，使司法機關得 以直接作為、及時追訴，制止環境法益繼續受到侵害的可能。 三、提出修法建議：本論文將從以上兩方向，檢討現行濫墾濫伐林地規 範之立法與適用，並嘗試提出符合保護「人本與生態環境保護」核心利益的 修法建議，期以更加完善保育自然資源的環境法規體系。
第三節 研究方法與範圍
本論文之研究方法將以文獻探討及實務案例分析為主，藉由檢視我國 山坡地利用發展的軌跡脈絡與相關規範的立法資料，以及司法實務判決的 解釋適用情形，論證相關規範的應然面與實然面。 立 法 體 例 上 ， 德 國 自 1980 年 通 過 第 一 次 環 境 犯 罪 防 治 法 案 （ 18. Strafrechtsänderungsgesetz- Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität），確立於刑 法典內，專章規範環境犯罪的立法模式，強化了刑法對於環境法益的一般預 防功能，相較於我國環境刑法的規定，多數皆附屬於相關行政法規，產生許 多行政從屬性的問題，兩種立法方式的選擇值得加以探討比較，本論文將嘗 試透過比較法制的研究方法，比較法制上以德國刑法典關於財產犯罪與環 境犯罪之規定為主要對象，期能尋找更多環境刑法之學理基礎，完善我國關 於山坡地利用保護的立法體系。 研究範圍上，環境保護法規範大致分為「公害防治法規」與「資源保育 法規」4，依照公害糾紛處理法第 2 條定義，「公害」是「指因人為因素，致 破壞生存環境，損害國民健康或有危害之虞者。其範圍包括水污染、空氣污 染、土壤污染、噪音、振動、惡臭、廢棄物、毒性物質污染、地盤下陷、輻 射公害及其他經中央主管機關指定公告為公害者」，相較於此，「資源保育法 規」則是關注自然資源的合理開發利用，加強對自然資源的管理和保護的法 4 「公害防治法規」包含水汙染防治法、廢棄物清理法、空氣汙染防制法、噪音管制 法、土壤及地下水污染整治法、毒性化學物質管理法等；「資源保育法規」則包含 森林法、山坡地保育地用條例、水土保持法、國家公園法、文化資產保護法、國土 計劃法等。陳慈陽，環境法總論，三版，頁 108 以下，台北：元照；柯澤東，環境 法論，頁 32-34，二版，台北：作者自版。4 律規範，我國文獻上，無論是公法領域或是刑法領域，較多是關注公害防治 法的研究，對於資源保育法的研究則甚為缺乏，。 本論文欲探討之「違法利用山坡地行為」可罰性，涉及人民對於森林、 山坡地、林地等土地開發、利用行為的限制。依水土保持法第 3 條第 3 款對 「山坡地」定義之規定：「係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及 經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就 合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一） 標高在一百公尺以上者。（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之 五以上者。」該定義下的「山坡地」除包含以高度、坡度劃定之「山坡地」 外，尚包含「國有林事業區、試驗用林地、保安林地」等可能位於高山上， 亦可能位於海邊、平地上的森林、林地，較大程度涵蓋了若開發利用可能造 成災害與生態系統危害的範圍，其規範範圍相對於山坡地保育利用條例、森 林法之規定皆較為完整，因此本論文將以水土保持法為主要研究對象，佐以 森林法、山坡地保育利用條例及國土計畫法等相關「資源保育法規」的探討， 不討論「公害防治法規」的問題。 又，我國山區原住民族的生活高度仰賴山林的利用，其生活領域包含部 落所在地、獵區、墾耕地、聖地等「傳統領域」，原住民族基本法宣示原住 民族對土地、自然資源的權利，並與山林機關建立「共管」機制，但除現行 已劃設的「原住民保留地」外，「傳統領域」5範圍的認定仍未明確，且存在 是否包含私有地的爭議 6，影響原住民族對於該領域土地開發、利用等行為 5 「傳統領域」的劃設，依照「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」第 4 條：「原 住民族土地或部落範圍土地劃設小組（以下簡稱劃設小組）由執行機關協助部落組 成，其人員組成如下：一、鄉（鎮、市、區）公所代表。二、當地部落會議或部落 領袖推派之部落代表若干人。三、專家學者。四、其他有助劃設工作之相關人士。 經中央主管機關核定之部落或民族，得自組劃設小組，並報請執行機關備查後依本 辦法辦理劃設作業。前二項劃設人員具有原住民身分者，不得少於總數二分之一， 總人數並以十五人為原則。」 6 依照「原住民族基本法」之規定，未限制原住民土地僅止於公有地，然而「原住民 族土地或部落範圍土地劃設辦法」卻限制傳統領域的劃設，僅止於公有地，不包含 私有地。原民團體提出，如此將剝奪了原住民部落了解在傳統領域內的私有地上， 其對大型土地開發案並發表意見的權利，危及其生活與文化傳承等爭議。原轉小教 室，https://www.nooutsider.tw/land/ （最後瀏覽日：2019/1/22）。
5 之「諮商同意權」7行使，這些問題皆涉及「原住民轉型正義」8的政策與實 踐，如何在保護環境權的同時，亦維護原住民族的傳統領域、傳統價值與文 化慣習，如何緩和當原住民族文化慣習與強勢法律規範衝突時，原住民族的 文化抗辯往往遭受否定 9的司法實務現狀，諸此問題恐須從原住民族的法律 定位探討起，已逾本論文「違反利用山坡地相關規範的適用」研究範圍，故 關於原住民族對山林的利用議題，本論文亦將排除之。
第四節 研究架構
本論文將分為六章，研究架構分述如下： 第一章為緒論，主要針對本論文研究的方向作簡略敘述，說明研究動機 並界定本論文之研究範圍，提出本論文之研究目的，及簡略介紹研究方法， 最後分述本論文各章之組織架構，希冀更明確展現本論文的核心以及價值。 第二章為山坡地之定亦與相關規範。本章將先說明本研究所涉的「山坡 地」定義範圍，作為後續章節討論之基礎。 第三章為以刑法保護環境法益之辯證。本節將先分析環境刑法保護環 境法益的內涵，說明本文對環境法益採取之立場。進而探究處罰環境犯罪之 立法抉擇，分就風險社會觀點下，抗制環境犯罪，刑法所應扮演之角色進行 辯證，以此基礎，探究結果歸責與抽象危險犯立法方式之優劣與正當性基 礎。 第四章為違法利用山坡地行為之處罰基礎。在確認刑法所保護之環境 法益，應採取「保護人本與生態綜合法益」的立場，認為環境法益的內涵， 應為結合人與環境的雙重法益後。本章將先就實務對違法利用山坡地行為 保護法益的見解進行說明與辯證，並提出本文認為違法利用山坡地行為之 7 依原住民族基本法第 21 條第 1 項規定：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周 邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商 並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」「諮商同意權」主 要影響對象是政府機關、學術單位與財團。 8 2016 年 8 月 1 日蔡英文以總統身份，針對四百年來歷代政府對原住民族的錯誤政 策向原住民族道歉，其中包括針對過去政府掠奪原住民土地的部分，台灣島嶼歷經 數百年政權更迭下，因為豐沛的山林資源，使依靠山林生活卻弱勢的原住民族，土 地被歷代統治者以武力和政策大規模掠奪，如何正視原住民土地被掠奪的歷史，讓 原住民自主指認過去生活的空間，涉及原住民轉型正義的問題。原轉小教室， https://www.nooutsider.tw/land/ （最後瀏覽日：2019/1/22）。 9 蔡志偉、黃居正、王皇玉，國內原住民族重要判決之編輯及解析，頁Ⅵ，2013，台 北：原民會。6 保護法益應為水土保持維護之環境法益的理由及其具體內涵。進一步說明 環境刑法之行政從屬性，將違法利用山坡地行為的不法構成要件，連結到個 別的各行政法規中，藉由違反水土保持義務之行為，建構違法利用山坡地行 為之不法內涵。 第五章為違法利用山坡地行為之刑罰與實務。同樣是對違法利用山坡 地行為的刑罰，以有無經土地所有權同意，區分法條的適用，法律效果亦相 異，在遏止濫墾、保護國土安全、維護生態環境等規範目的的前提下，如此 的區分是否妥適？值得商榷。因此，本章將分別說明現行違法利用山坡地行 為處罰之立法現狀，並對於各相關規定在實務上適用的情形，進行分析與檢 討。 第六章為結論與修法建議，將綜合各章節之分析，歸結出本論文對於現 行違法利用山坡地行為規範適用上的意見，並提出更合乎現代自然保育與 林政理念的修法建議。
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第二章 山坡地之定義與相關規範
相較於平地，山坡地的開發、利用勢必受到較多的環境條件限制，特別 是我國的地理與氣候環境，不但是屬於高山群聚的年輕地形，地質脆弱、山 高水急，加上每年平均降雨量超過 2500 公釐，又受氣候劇烈變遷影響，還 須隨時面對颱風或暴雨侵襲所帶來土石流等災害的挑戰，對於山坡地不當 開發利用，勢必加劇環境的負荷，可能造成更嚴重的土石流災害，連帶影響 人民的生命、身體、財產上的損失。 我國國土總面積 3,619,418 公頃，其中平原土地面積為 981,155.71 公 頃，僅占全國總面積 27.1%，依水土保持法定義之「廣義山坡地」，其面積 占全國土地總面積高達 74%1。若排除「國有林事業區、試驗用林地、保安 林地」等三種特種林地，亦即山坡地保育利用條例定義下之「狹義山坡地」， 共 1,004,071 公頃，其比例亦占全國國土面積 28%，其中宜農牧地有 487,091 公頃，多為台灣主要水果、花卉、茶葉等高經濟作物產地，宜林地與加強保 育地合計 382,192 公頃，則為重要的生態保育與國土保安用地。 先天地形限制下的台灣土地，卻需要擔負 2378 萬人口的經濟、生活， 相對於與台灣面積大小相近，同樣是山地國家的瑞士，國境多數位處阿爾卑 斯山脈中，但其屬溫帶氣候，寒冷但氣候穩定，少有地震等災害，且僅有 857 萬人口。台灣在土地利用所面臨的挑戰巨大，更加必須學習與自然環境共 處，如何開發、使用平地及可利用的山坡地，同時維持環境生態的平衡、降 低災害的發生，皆需要做更謹慎、長遠且細緻的規劃。 人類的土地利用活動影響自然環境鉅，不當與過度的土地開發會嚴重 衝擊環境體系，在追求國家「永續發展」的目標下，土地利用活動須考量地 質、地形、水文、土壤、植物、動物，甚至人文等環境因素，其可能增強人 類利用土地的機會，亦可能造成許多限制，因而，土地除了是傳統財產權的 標的外，亦須擔負一定的公益性，在法治國原則下的國土空間規劃法制裡， 涉及國家土地的開發與否以及利用方式的管制，勢必將限縮土地所有權人 的財產權。本章將先說明本研究所涉的「山坡地」定義範圍以及我國山坡地 的利用與開發，進而探討合法山坡地開發利用可能涉及之財產權與環境權 1 依據 2020 年 2 月最新之台灣地區山坡地面積統計表，水土保持法「山坡地」面積 2,688,345 公頃，占全國土地總面積 3,618,861 公頃之 74%。參照：行政院農業委員 會 水 土 保 持 局 ， 台 灣 地 區 山 坡 地 面 積 統 計 表 ， https://www.swcb.gov.tw/ Statistics/show_detail?id=d5b35372765e4a239 85107a5d8ffa376 （ 最 後 瀏 覽 日 ： 09/05/2019）。8 的保障與限制，最後，討論以刑罰介入保護受違法開發利用之山坡地，其可 能涉及之「環境法益」內涵。
第一節 山坡地保育利用條例之山坡地
山坡地面積占全國土地總面積逾三分之二，但為了經濟與社會的發展， 無可避免仍需對山坡地進行開發，先天地理環境的條件將會帶來許多利用 上的限制，執政者一方面希望地盡其利，充分開發可利用之山坡地，一方面 又須兼顧過度開墾山坡地可能造成的災害，在追求國土永續發展的目標下， 對於山坡地的合理開發與利用有必要加以規範。 關於山坡地如何開發與利用之法規，散見於各不同之行政法規中，本研 究探討「違法利用山坡地行為之可罰性」，係以違法利用山坡地行為之相關 刑罰規定為對象，在罪刑法定主義原則下，「山坡地」的定義事關犯罪構成 要件之行為客體與行為地，本章將先釐清「山坡地」定義與範圍，並說明現 行山坡地如何開發利用之相關法規。 台灣濫墾山林成災的情況由來已久，為遏止濫墾、強化國土保安及水土 保持之工作，早於民國 61 年即已於森林法中，增訂處罰濫墾森林之規定， 民國 65 年又制定山坡地保育利用條例，直接定義「山坡地」的範圍，並參 考森林法濫墾森林之刑罰，訂定違法利用「山坡地」行為之刑罰規定，嗣後， 民國 83 年立法者為更全面實施水土保持工作，又制定水土保持法，同樣地， 直接定義「山坡地」範圍，以及違法利用山坡地的刑罰。 前揭三個規範為我國現行針對濫墾行為處罰之主要規定，雖僅山坡地 保育利用條例與水土保持法直接對「山坡地」作定義性規定，但台灣森林的 分布與「山坡地」高度重疊，且森林法對濫墾之規範更早於後二法，在實務 運用上影響至深，保護山坡地的同時亦是希望台灣珍貴的山林資源能予妥 善保存，故本項將對「山坡地」與「森林」一併討論： 早年因為台灣山地多、人口密集，政府希望能積極開發山地，以因應不 斷增加的人口，在山坡地調查後，發現濫墾土地面積廣大，再加上民國 48 年八七水災發生，早於民國 41 年起，農林相關工作者、學者皆要求政府應 積極進行水土保持工作，阻止災害的發生。民國 58 年台灣省政府即公告「臺 灣省國有林事業區濫墾地清理計劃」，著手清理濫墾土地，民國 62 年行政院 又依據「國有財產法」核定「台灣省經營國有原野地區外保安林解除地清理 開發計劃」，然而，這些計畫卻因為行政機關的事權混亂又相互牽制，包含 林務局主管之森林、山地農牧局主管之山坡地、地政部門、水利部門等等， 沒有完整計畫與法律授權，行政命令根本難以發揮作用又耗時費力，再加上9 當時公地放領政策須法律依據，因此，以最當務之急應盡快實施水土保持的 「山坡地」為目標，由經濟部提案，終於民國 65 年制定「山坡地保育利用 條例」2。 本條例規範之「山坡地」，依第 3 條規定：「本條例所稱山坡地，係指國 有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自 然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍， 報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一百公尺以上者。二、標 高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」依本規定，適用本條 例之「山坡地」，先排除了「國有林事業區、試驗用林地及保安林地」等三 種特種林地，僅以高度、坡度為標準，標高 100 公尺以上或是標高未滿 100 公尺，但其平均坡度 5%以上之土地，不論公有或私有，經中央或直轄市主 管機關劃定範圍後，報請行政院核定公告者，方屬本條例規範之「山坡地」。 依制定時的立法意旨，因「國有林事業區、試驗用林地及保安林地」等三種 特種林地，已於森林法中規範，故排除其適用本條例。 又，經核定公告之山坡地，依本條例第 6 條之規定：「山坡地應按土地 自然形勢、地質條件、植生狀況、生態及資源保育、可利用限度及其他有關 因素，依照區域計畫法或都市計畫法有關規定，分別劃定各種使用區或編定 各種使用地。」亦即，對於經核定公告之山坡地，仍會依都市計畫法與區域 計畫法之規定，作使用分區的劃定，並依其性質作使用地之編定，因而可能 會被劃為「山坡地保育區」，亦可能劃定為「住宅區」，但皆無礙於其仍屬於 「山坡地」之認定，應遵循本條例所規定之水土保持處理與維護等相關措施 進行開發利用。 山坡地供農業使用者，依本條例第 16 條第 1 項之規定，主管機關會依 行政院核定實施之「山坡地土地可利用限度標準」，以坡度、土壤有效深度、 土壤沖蝕程度及母岩性質等標準，定期為宜農、牧地、宜林地或加強保育地 等分類之查定，經公告後，土地經營人或使用人即應依該查定結果之分類使 用山坡地，否則即屬「山坡地超限利用」，而有本法行政罰甚或刑罰之適用。
第二節 水土保持法之山坡地
山坡地保育利用條例施行後，一連串颱風侵襲，依然災變頻傳、造成傷 亡，「山坡地保育利用條例」僅針對「山坡地」農業使用者為規範對象，山 坡地非農業使用者、高山林地、水庫或河川山游集水區、水道兩岸、海岸、 2 立法歷程參照立法院公報，院會紀錄，65 卷 22 期，頁 7-9。10 沙灘等水土保持工作卻未涵蓋其中，為全面、更廣泛地實施水土保持工作， 乃於民國 83 年復制定水土保持法，以更完善水土資源的保育 3。 關於本法「山坡地」之定義，依水土保持法第 3 條第 3 款之規定：「三、 山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主 管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一 者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在一百公尺 以上者。（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」亦 即，水土保持法規範之「山坡地」範圍，除了山坡地保育利用條例所規範之 狹義的「山坡地」外，亦將山坡地保育利用條例所排除之三種特種林地「國 有林事業區、試驗用林地、保安林地」納入規範。 高度重疊的定義下，本法規範之「山坡地」，可否直接以主管機關依山 坡地保育利用條例第 3 條所劃定公告之「山坡地」為準用，而毋庸再行辦理 劃定作業，另予公告？原本行政院農委會決議可直接準用，嗣後又認為直接 準用與該條規定之「報行政院公告核定」程序不符，再次重新進行山坡地的 話定、公告等程序，導致二法之「山坡地」公告時間不同，因而，須視行為 人違法利用山坡地之「行為時」係於公告時間前後，而異其法律之適用，若 於公告前之行為，則非水土保持法所規範，僅得適用山坡地保育利用條例之 規定 4。 細究本法內容，許多條文實與山坡地保育利用條例重複，因此，制定之 初委員會審查過程，即時有立法委員提出質疑。本法施行後，水土保持法既 係以更全面對全國土地實施水土保持為立法目的，其規範目的實已涵蓋了 山坡地保育利用條例之功能，遑論依前述山坡地保育利用條例的立法歷程， 本係以推動水土保持工作，解決濫墾問題以達國土保安為目的，僅因各機關 管轄權混亂，為盡早處理山坡地水土流失的問題，乃先以「山坡地」為目標 而制定，水土保持法施行後，該條例是否仍有存在必要，值得討論，然而礙 於山坡地保育利用條例涉及其他機關權限，是否予以廢止，各機關立場不 一，該條例仍繼續保留 5，因而造成二法之適用上有許多競合的問題產生， 3 參照立法院公報，委員會紀錄，78 卷 87 期，頁 25-27。 4 參照行政院農委會農林字第 5105036A 號函釋：「查水土保持法所指山坡地範圍， 係將以往依山坡地保育利用條例第三條規定，報經行政院核定公告之山坡地範圍資 料，再依水土保持法第 3 條第 3 款規定，報請行政院核定公告。在未完成公告程序 前發生之山坡地範圍內違規行為，應依山坡地保育利用條例規定處理始為適法。」 5 邱志平、黃麟倫，違法使用山坡地之刑事責任，1999，台北：台灣基隆地方法院， 頁 7。
11 實有檢討之必要。
第三節 森林法之森林
早於 1972 年時，「鑒於近年來臺灣濫墾林地之風甚熾，影響國土保安及 水土保持，而現行森林法對濫墾林地又缺乏適當之處罰，為求有效防止林地 濫墾，藉以保土減災及維護國家資源」6，因此在當時的森林法第 49 條第 1 項「森林竊盜罪」之後，增訂條第 2 項規定：「於他人森林內擅自墾殖或設 置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑。得併科五千元以下罰金。」， 是我國最早針對濫墾濫伐制定的刑罰法規。1985 年，我國林業政策大轉變， 不再仰賴林業出口作為經濟生產力，森林法從過去經濟法的地位，逐漸推往 以保護森林資源為主的環境法發展，再次全盤修正。 相較於前二規範僅就違法利用山坡地行為有刑罰規定，森林法之罰則 中，有更多刑罰規定，包含：第 50、52 條之森林竊盜、贓物罪與森林加重 竊盜、贓物罪、第 51 條（實務通稱之）森林竊佔罪、第 53 條森林放火罪以 及第 54 條之毀損保安林罪，可以發現，前揭森林犯罪之名稱與構成要件有 相當程度與普通刑法之財產犯罪相關，但刑度皆較普通刑法財產犯罪重，因 而多數學說與實務皆將其視為刑法財產犯罪之特別規定，引用刑法財產犯 罪要件之釋義來解釋該等規定，僅因其行為地或行為客體為森林，而適用森 林法之規定，處以較重之刑，從而，「森林」之意義與範圍為何，即屬森林 犯罪之首要課題。 依森林法第 3 條第 1 項前段規定：「森林係指林地及其群生竹、木之總 稱」其中，「林地」之認定，依森林法施行細則第 3 條規定，包含：「一、依 非都市土地使用管制規則第三條規定編定為林業用地及非都市土地使用管 制規則第七條規定適用林業用地管制之土地。二、非都市土地範圍內未劃定 使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣 （市） 主管機關認定為林地之土地。三、依本法編入為保安林之土地。四、依本法 6 民國 61 年 05 月 27 日森林法第 49 條立法理由：「鑒於近年來臺灣濫墾林地之風甚 熾，影響國土保安及水土保持，而現行森林法對濫墾林地又缺乏適當之處罰，為求 有效防止林地濫墾，藉以保土減災及維護國家資源，修正森林法第四十九條條文， 洵屬必要。爰於原條文『竊取森林主副產物收受搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者， 依刑法之規定處斷。』之後增列第二項：『於他人森林內擅自墾植或設置工作物者， 處六個月以上五年以下有期徒刑。得併科五千元以下罰金。』俾使濫墾者所知戒懼， 而收嚇阻作用。並增列第三項：『前項之罪於保安林犯之，得加重其刑至二分之一。』 及第四項：『前二項之未遂犯罰之』。以資適應。關於濫墾物經取締後之處理問題， 亦復增列第五項：『犯本條之罪者，其墾植物及工作物沒收之。』以利執行。」12 第十七條規定設置為森林遊樂區之土地。五、依國家公園法劃定為國家公園 區內，由主管機關會商國家公園主管機關認定為林地之土地。」亦即，「林 地」，係指經主管機關依法編訂、劃定之有「林地目」或依法屬「林業用地」。 惟，依森林法之規定，森林指「林地及其群生竹、木之總稱」，系爭土 地雖登記為「林地目」，但土地上無群生竹、木存在，是否仍為森林？又， 系爭土地非登記為林地目或林業用地，但土地上種植大片群生竹木，其是否 仍屬本法之森林？森林法第森林犯罪之森林要件，係依森林法施行細則規 定，以受行政管制之「林地」為前提，抑或應實質認定是否符合森林法中森 林之要件？成為實務與學說上爭議的議題。 以森林法內本研究主要法條森林法第 51 條為例，其構成要件為「於他 人森林或林地內，擅自墾殖或占用者」，該條於 1998 年修正為現行條文，將 「森林」與「林地」並列，既然森林的意義已包含林地在內，修法又將兩者 並列規定，其意義究竟為何？行為人墾殖或占用之客體如為主管機關編訂 之「林地目」或「林業用地」，但該土地可能因為火災、伐木而無群生之林 木，是否該當本罪？又，若非屬編訂之林地，但該土地上事實上存有群集之 林木，行為人擅自墾殖是否該當本罪？ 1998 年修法，依森林法第 51 條規定修正為「於他人森林或林地内」， 係為將「伐木跡地或尚無林木之林地」含納在內，亦即，除了「事實上竹木 叢聚之土地」外，擅自墾殖或占用行政管制編定下的「伐木跡地」或「待植 林素地」者，亦該當本罪，以期遏止濫墾林地之情形和平息舊法的解讀爭議。 其將森林占用的行為地點分別列示為「森林」和「林地」已經兼容前揭行政 管制和事實認定兩者，無論是在「叢生竹木之土地」或「僅管制上編供林用 但尚無竹木之土地」私行占用，均得依森林法第 51 條論處。 依森林法第 3 條規定，森林係指林地及其群生竹、木之總稱。所以判斷 特定的土地範圍是否屬於森林，應當就林地整體為觀察，不能只是因為行為 人占用之處沒有種植竹、木，就直接論為非屬森林地。相較於刑法上的竊佔 罪，森林法第 51 條更強調的是任何人藉由竊佔行為導致森林資源受有侵害 或危險。又所謂的森林資源不只是有形的林產資源，例如林木或是倒伏竹、 木、餘留殘材等，或同時也是各種潛在的土地利用（經濟效用）可能性，如 果在特定地目上沒有林木存在，並不表示該地保有的潛在森林資源及經濟 效用就沒有受森林法保護之必要。因此，前述學說與實務見解認為沒有林木 在土地上即回歸適用刑法竊佔罪，恐怕忽略了森林法第 51 條特殊的規範目 的。 若由外國立法例的觀察比較，日本森林法第 2 條第 1 項對森林的定義：
13 「一、木竹集團生育之土地及其土地上之立木竹。二、除前款土地之外，並 指供為木竹集團生育之土地，但不含主以農地或住宅地或準住宅地使用之 土地及其上之立木竹」，其實務上對於「集團生育」的程度、「供為木竹集團 生育之土地」是否包括林道、土場等非直接供為木竹生育之土地等問題，有 非常多的討論，在森林竊盜罪（日本森林法第 197 條）之適用 中，對於竊 取位於「位於森林內或密接森林的林道及臨時土場」（福岡地方法院 1964 年 判例）、竊取堆積於「國道路肩及與之鄰接山林內」之柳杉原木（仙台高等 法院 1956 年判例），此二個判例認為係「供為達成森林利用目的之土地」， 可理解為附屬於森林；但對於竊取森林內「堆積於容易裝車搬出之一定場 所」上的林產物（福岡高等法院 1960 年判例）、竊取「存在森林內之臨時土 場，但連接於公路並具有一定區隔之木材堆積場」上的林產物（名古屋地方 法院 1961 年判例），該二個判例則否定其有森林竊盜罪之適用，判例見解相 當分歧。 日本實務上這樣分歧的意見，可能是因為日本立法者認為森林所有人 對於林產物的持有狀態較其他財物為弱，處於易於竊取之狀態等理由，日本 森林法第 197 條森林竊盜罪之刑責較刑法竊盜罪為輕，對於已經位於林道 上、鄰接森林的國道路肩上、與林道連接的木材堆積場等處的林木，已經是 可集中堆積於容易裝車搬運的一定場所，森林所有人對於該等場所中的林 木，已處於較易監控的持有狀態，無減輕刑責的理由。 由日本森林法對「森林」的定義，森林不僅指現在有竹木集團生育的土 地，尚包含可「供為木竹集團生育之土地」，只是必須排除農地或住宅使用 的土地，雖然仍產生是否包括林道、土場等非直接供為木竹生育之土地等問 題，但其實務由森林法的立法目的、保護法益以及法條文字的論證，以判例 界定出適用森林竊盜罪的範圍。日本對森林較為周延之定義的立法方式，以 及實務對於個案中森林竊盜罪適用範圍較為清楚的討論與界定，或可成為 我國立法與司法實務的借鏡。 又再參考德國聯邦森林法第 2 條第 1 項對「森林」的定義 ，其相對於 日本對森林的定義又更為詳盡，甚至一一列舉屬於以及不屬於森林的類型， 包 括 森 林 道 路 （ Waldwege ）、 皆 伐 林 （ kahlgeschlagene oder verlichtete Grundflächen ）、 林 木 暫 時 保 護 的 地 面 （ Waldeinteilungs- und Sicherungs-streifen）、甚至木材場（Holzlagerplätze）等其他等與森林相關的區域，都含
14 括在森林的範疇，明確定義森林的範圍更是值得我國借鑑的立法方式 7。 森林法中「森林」定義係適用於森林法罰則中之各罪，並不限於森林竊 佔罪之規定，因此，應檢視所謂「森林」的定義，是否皆合適於森林法中各 罪之情況。以森林法第 50 條「竊取森林主、副產物者」森林竊盜罪來看， 森林法第 50 條所規定森林竊盜罪的客體「森林主產物」，依國有林林產物處 分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、 殘材 8。依最高法院 92 年度第 17 次刑庭會議決議，實務作出「森林主產物」 之認定標準：「並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚 包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至 其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他 人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條所定 竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限， 縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力 支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。」但最 高法院 98 年度台上字第 6014 號判決則對上開決議與判例內容作限縮，認 為森林法第 50 條規定，竊取之標的物必須以原附著生長於森林土地為必要。 然而，實務上常發生盜林集團的「山老鼠」故意在上游森林內盜伐珍貴 林木，將之推入溪谷中，依前揭實務解釋，該林木在林地內本應屬「森林主 產物」，適用本法森林竊盜罪之規定，但行為人卻往往以該林木係其於溪流 裡撿拾的「漂流木」為由，不僅辯稱非屬竊盜行為，且該林木已漂離出去， 不在「森林」內，非屬森林主產物在現行森林法的規範下，應適用刑法第 337 條「侵占漂流物罪」之較輕的罪刑。 本文認為應從森林法有保育森林資源、生態環境等保護自然森林資源 的規範目的解釋，保護「森林」應以保護一個森林生態系統的良好環境為出 發點，可能包括竹木蓊鬱的林地、森林大火後光禿的林地、懸崖峭壁、地震 造成的崩塌地形、或是林間的溪流、瀑布，森林內的溪流、溪流旁的河床， 皆應涵括於「森林」的概念中，竊取河床上、溪流中的倒伏木、漂流木，皆 7
Eckard Rehbinder (2018), Naturschutz im Staatswald - zur Rollenverteilung zwischen Naturschutzrecht und Waldrecht, NuR, 2-10. Ewald Endres (2013), BWaldG: Bundeswaldgesetz Kommentar, 1. Aufl., Rn. 77-78.
8 森林法僅於第 15 條提及林產物、森林產物等詞，但未定義森林法第 50 條所稱「森
林主、副產物」之內涵，故實務引用國有林林產物處分規則第 3 條：『林產物分為 下列二種：一、主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。二、副 產物：指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物 以外之林產物。』等規定。
15 仍屬對於森林的破壞，退萬步言，依照現行實務與通說的見解，森林竊盜罪 仍未擺脫「財產」犯罪的性質，則國有林區內的林地上、溪流中、河床上等 處皆仍在林務管理機關管領力支配監督之下，仍應認定屬於「森林」之範圍， 而有森林竊盜罪之適用。 綜上所論，森林法之「森林」定義，應包含主管機關依法編定公告之「林 地」，不論該土地上是否存有竹木生長，亦應兼容依事實認定，縱非為編定 之林地，但土地上叢生竹木，仍應實質認定為符合「森林」之要件。又，林 政 主 管 機 關 會 依 照 台 灣 森 林 資 源 及 土 地 利 用 調 查 所 得 之 資 料 進 行 評 估 分 級，並配合其國有林事業區經營計畫及調查資料等，進行國有林地之適宜分 區，包括自然保護區、國土保安區、森林育樂區及林木經營區，各分區內可 能會涵蓋無林木覆蓋的林地，抑或是溪谷河流、河濱，該等區域既仍在國有 林地上，皆應屬森林法之「森林」。
第四節 小結
我國人口稠密，為了社會與經濟的發展，不得不克服地理環境的條件限 制下，進行山林的開墾，早期過度的墾伐與超限利用造成的災害，迫使政府 必須改變政策，推動水土保持工作，以確保能在自然資源的永續利用與環境 保護的情況下地盡其利，由時間的脈絡來看，最早對於濫墾行為的處罰係規 定於森林法中（現行森林法第 51 條），因為規範體例的關係，實務學說皆稱 之為森林竊佔罪，嗣後又陸續於山坡地保育利用條例及水土保持法中，規定 對於違法利用山坡地行為的刑罰，但如前對於「山坡地」、「森林」定義的討 論，可以發現，由於台灣森林廣大，山坡地很大部分屬於林地，三者的保護 客體以及法規文字多所重疊，且規範目的皆係為遏止濫墾行為，因此，此三 個規範在適用上常發生競合的問題。 水土保持法與山坡地保育利用條例之山坡地定義，基本上皆指以高度 與坡度為標準，經主管機關編定、公告之「山坡地」，前者更包含了被後者 排除之「」三種特種林地，水土保持法廣義之山坡地定義更為全面。又，森 林法「森林」的範圍，除了三種特種林地，亦可能因為主管機關「林地」的 編定，符合高度與坡度的標準，而同時屬於山坡地，為「宜林之山坡地」， 分別可適用三個法律的規定，發生法規競合的問題，但森林亦可能存在於非 山坡地上，故仍有必要依三規範的立法目的，區別其保護客體而異其適用。17
第三章 以刑法保護環境法益的辯證
長年對山林的過度開發與濫墾的問題，早從 70 年代政府就已意識到其 嚴重性與急迫性，也相繼制定法律規定，加強水土保持工作的宣導與執行， 然而，濫墾與土石流災難卻從未止歇：1996 年賀伯颱風造成大規模土石流 淹沒神木村；2009 年莫拉克風災造成高雄小林村滅村；南投廬山溫泉連續 歷經數次颱風造成嚴重的土石流災難，經地質學家發現溫泉區旁的母安山 持續滑落有崩塌危險，2012 年縣政府終於宣布全區廢止，但當地的溫泉旅 宿至今仍在，遊客也仍然絡繹不絕；就在廬山溫泉上方的清境農場，2013 年 「看見台灣」紀錄片拍攝到滿目瘡痍、違法民宿林立山頭的情景，雖一時引 發喧然大波，驚動政府機關、檢調單位大動作清查，但至今 6 年過去，違法 民宿問題依然未解，仍然是熱門的度假勝地。 事實上，我國自 1972 年起增訂森林法森林竊佔罪之規定、1976 年制定 山坡地保育利用條例、1994 年制定水土保持法等法律，並不乏對於濫墾行 為的刑罰規範，開發露營區、種植高經濟作物，剷平大片森林的違法濫墾的 情形依然層出不窮，相同的情形，也出現在各式環境汙染事件，工廠違法排 放廢水、傾倒事業廢棄物，造成河川變色、水源地或土壤汙染不勝枚舉，然 而，當這些濫墾或環境汙染問題浮上檯面，成為新聞片段時，往往已是事態 嚴重，難以回復的環境生態災難。 環境刑法的規定，相較於侵害生命、身體、財產等個人法益的傳統犯罪， 環境犯罪的構成要件，往往須受行政法規的牽制，有行政從屬性的問題，又 因為環境利用上的累積性、集合性等特徵，難以證明個別的利用行為與環境 破壞結果間之因果關係、結果歸責，一旦環境犯罪的結果發生，其嚴重性與 影響的層面與時間皆更為廣泛且長遠。因此，對於環境犯罪的抗制，更應期 待刑法在環境尚未受到侵害或危險狀態尚未出現前及時介入的可能性，讓 檢調機關可以及時追訴，制止環境繼續受到破壞的可能，這樣環境保護、永 續發展的目的才有辦法達成。 何種立法方式才是抗制環境犯罪最為有效的手段，值得重新思考，因 此，本章將先釐清環境刑法保護法益的具體內涵，當破壞環境的行為侵害或 威脅到該環境法益的內涵時，有必要發動刑罰權保護之，並分析應以何種立 法方式處罰環境犯罪，才能更有效率且周延的保護環境法益，落實永續發展 的立法目的。第一節 環境法益的具體內涵
環境刑法之保護法益，攸關環境犯罪構成要件的解釋與適用。我國環境18 刑法之規定，散落於各個行政法規中，各行政法規所保護的環境範圍不同， 或許會影響環境法益的內涵，但直接援引各行政法規的立法目的作為環境 法益的內涵，亦可能會混淆刑事立法與行政立法的界線，亦非妥適。針對環 境法益的具體內涵，學說上持不同的保護立場，有如下之觀點 1：
一、以人為中心的環境保護立場
本說以德國法蘭克福學派為代表，採取以人本思想為基礎的法益理論， 認為刑法的規範目的必須是用以保護個人之利益，環境本身非屬獨立法益， 保護環境其實是在保護人類的生命身體。然而，「環境作為人類生存條件的 總體」2，與個人法益產生連結，對於汙染水體、空氣等環境媒介的環境破 壞行為，以刑罰加以制裁的目的，仍然是為保護人類自己的個人利益，而非 對於環境媒介的保護。 關於本說的批評認為，若環境刑法僅得以個人生命、身體為保護法益， 則與刑法原有對個人生命、身體法益保護之罪刑相重疊，況刑法對於生命、 身體法益的保護設計更為周詳；本說亦忽略環境之保護，在於追求永續發 展，保護環境本身即蘊含保護下一世代子孫的生活環境，環境資源具有世代 分配之代際正義的問題，不應僅侷限於現在一代個人法益的保護觀點 3，況 且人類寄存於生態循環的環境中，任何生物的絕種，對於生態環境的多樣性 都是一種威脅，更有危害人類生存的可能。二、以生態為中心的環境法益
本說認為環境作為人類自然生存的基礎，環境刑法保護者非人類的生 活利益，而應是環境本身。亦即，環境生態媒介本身即可成為刑法保護的對 象，包含水體、土壤、空氣、動物、植物等 4，因為自然資源的有限性與世 1 關於環境法益各說立場之內容，整理自古承宗，環境風險與環境刑法之保護法益， 收錄於：刑法的象徵化與規制理性，2017，台北：新學林，頁 135-139；惲純良， 抽象危險犯作為對抗環境犯罪的基本制裁手段──以污染水體行為為例，月旦刑事 法評論，8 期，2018，頁 32-36；潘怡宏，現行刑法污染環境媒介罪之修正芻議， 月旦法學雜誌，278 期，2018，頁 36-38；盧映潔，刑法分則新論，15 版，2020， 台北：新學林，頁 288；許澤天，刑法分則(下) 人格與公共法益篇，2020，台北： 新學林，頁 375；李聖傑，刑法的 190 條之 1 的釋義思考，月旦法學雜誌，290 卷， 2019，頁 73。 2 惲純良，同前註，頁 36。3 Frank Saliger (2012), Umweltstrfrecht, Aufl.3., Rn. 28-31; 惲純良，同前註，頁 33；。 4
古承宗，同前註 3，頁 204-207；惲純良，同前註 3，頁 34；潘怡宏，同前註 3，頁 36。
19 代分配正義，人類耗費資源必須有所節制，環境刑法的目的在於確保環境的 永續發展 5。 然而，刑法的最終目的，畢竟還是要回歸到為人類而存在，此說亦忽略 了人與環境間的依存關係 6，且恐會混淆保護法益與保護客體之區別，環境 生態媒介應為保護客體，而非保護法益。
三、保護人本與生態之雙重法益
本說綜合人本中心與生態中心的環境保護立場，成為現在的學界通說， 認為環境刑法保護人類自身法益，亦保護作為人類賴以生存的自然生活環 境，同時確保現在與未來世代皆能公平享有良好的生存環境。環境生態本身 因為與人類生存條件有關，可以成為環境法益的內涵 7。四、行政從屬法益
本說認為，基於環境刑法的行政從屬性，環境刑法處罰的是違反行政法 上義務的行為，其處罰之前提須視行政法上之規定或行政決定，因此，環境 刑法保護的對象，應理解為「透過行政法的規定所建構的人類自然生活的基 礎」8。 然而，環境刑法的行政從屬性，主要是為將不同法秩序間的規定做調 和，其與法益的內容未必相關，，且有可能混淆行政法規管制目的與刑法法 益保護的界限 9。五、本文採保護人本與生態之雙重法益立場
當環境破壞行為已直接造成人民生命、身體法益的侵害或危險，自應成 立環境犯罪，怠無疑義，但對於未直接造成人生命、身體侵害或危險的環境 破壞行為，國家亦得本於永續發展的環境保護政策，對於可能威脅人類永續 生存環境的行為，制定環境犯罪的規定，以環境媒介或是自然生態環境本 身，作為保護的對象。但不管是何種意涵的環境犯罪，環境刑法最終的存在 5 惲純良，同前註 3，頁 34；潘怡宏，同前註 3，頁 36。 6 古承宗，同前註 3，頁 207。 7 Saliger, a.a.O. 22., Rn 43-45; 古承宗，同前註 3，頁 207；惲純良，同前註 3，頁 34； 潘怡宏，同前註 3，頁 37。 8 惲純良，同前註 3，頁 34-35。 9 王正嘉，風險社會下地刑法保護機能論，法學新論，第 6 期，2009，頁 75-76。20 目的，仍是在於人類永續生存環境的保護，環境刑法所保護的環境法益內 涵，自亦不能逸脫「人類為生態環境的成員，人類將與生態環境永續共存榮、 生生不息的依存關係」，因此，本文認為採取「保護人本與生態之雙重法益」 作為環境法益的內涵，較能周延保護人類與其依存的生態環境。
第二節 處罰環境犯罪之立法抉擇
環境資源的分配與維護，除了「滿足當代需求」，也必須以「同時不損 及後代滿足其需要之發展」的「永續發展」10為目標。相反的，環境破壞行 為，一方面可能因人類科技知識的侷限無法即時發現，一方面也可能因為時 間、空間的累加，加劇環境破壞的程度，往往造成難以回復且不可逆的嚴重 後果，影響的範圍廣大深遠且長久，甚至是跨國性的災難 11。因此，對於環 境犯罪的抗制，環境刑法的介入是否應更為即時？又以何種立法方式規制 環境犯罪更能周延且有效的保護環境法益？ 對於環境刑法的詮釋，有論者從風險社會的觀點進行思考，並認為環境 刑法有象徵刑法的嫌疑，僅在安撫社會大眾對不確定風險的不安，應回歸刑 法最後手段性評價規制環境犯的制裁方式，這樣的觀點是否妥適，值得商 榷。因此，本節將先從風險社會的觀點下，環境刑法的定位與作用是否妥適 進行辯證，提出本文之意見，再由環境犯罪歸責結構之複雜性及結果不確定 性做分析，說明本文認為以抽象危險犯規制環境犯罪之正當性。第一項 風險社會觀點之辯證
一、風險社會觀點下的環境刑法為象徵刑法
隨著現代工業科技的高度發展，德國社會學家 Ulrich Beck 於 1986 年出 版的「風險社會（Risikogesellschaft）」一書，觀察到從傳統農業社會轉型為現 代工業社會，因為科技的不斷創新，提供了人類社會發展更多面向的機會與 10 環境基本法以「為提升環境品質，增進國民健康與福祉，維護環境資源，追求永續 發展，以推動環境保護」為其立法目的，其中，「永續發展係指做到滿足當代需求， 同時不損及後代滿足其需要之發展」為同法第 2 條第 2 項之規定。 11 中國長江流經數省，在重慶排放汙水造成的汙染，藉由長江水的流動，汙染物可能 影響到沿岸的上海；萊茵河流經歐洲數國，同樣在 1986 年萊茵河沿岸的瑞士巴賽 爾一化工廠因爆炸導致大量有害物質流入河中，殃及法國、德國、荷蘭等數國，造 成 國 際 性 的 汙 染 事 件 ， 參 照 維 基 百 科 ， 1986 年 萊 茵 河 污 染 事 件 ， https://zh.wikipedia.org/wiki/1986%E5%B9%B4%E8%8E%B1%E8%8C%B5%E6%B 2%B3%E6%B1%A1%E6%9F%93%E4%BA%8B%E4%BB%B6 （ 最 後 瀏 覽 日 ： 07/25/2020）。21 可能性，但勢必也伴隨各種創新的科技產生各種新的風險 12。 對於環境生態而言，特別是具有「核能性、化學性、生態性，以及基因科 技性」等特徵的新風險 13，都有足以造成生態浩劫、人類生存環境毀滅的潛 能，例如：與該書出版同年發生的蘇聯車諾比核災、2011 年日本東北大地 震，造成福島核電廠反應爐心熔毀的等核事故，不僅直接造成人員傷亡或者 受到放射線影響罹癌，周圍的區域也因為嚴重的核污染，居民必須永久撤離 家園，而福島核災更造成核電廠內的放射性污水洩漏流入太平洋，導致周圍 海域亦受到汙染 14，透過新聞影像的放送，近在眼前的災難，在在揭示核污 染其影響之深遠與長久，恐皆非人類百年壽命可以計數，而這些風險的成因、 造成的結果以及其間的因果關係本身，又可能受限於人類現有科技的界限無 法掌握或證明，甚至因為時間、數量、人為或自然的累加與交互作用的影響， 更加難以有效歸責與評價 15。 因為社會運作上，面臨到這許多不確定性的危機，再加上現代傳播媒體 的商業化、快速的龐大影響力，促發社會大眾對風險不安的恐懼，甚至形成 情緒性、受組織化、或媒體本身立場影響的公共輿論 16，國家面對社會的不 安全感與排除恐懼的輿論需求，只好擴張其保護任務的範圍，表現其積極抗 制風險的作為，刑法無可避免地當然成為國家抗制風險的首要手段，但卻也 可能淪為社會控制的工具，因而，環境刑法常遭質疑為「象徵性刑法」，亦 即「對於維護和平共同生活而言沒有必要，而追求刑法目的以外的刑法規 範」17。 從而，由風險社會角度觀察環境刑法之論者，認為立法者決定以刑法作 為社會控制的工具，並承擔風險抗制的責任，以滿足社會心理安全的需求 時，亦應考慮到將國家最嚴厲的制裁手段，用作危險防禦的預防工具，會否 12 李建良，風險社會與法治國家，收錄於：台灣行政法學會主編，行政執行／行政罰 ／行政程序／政府資料開放／風險社會與行政訴訟，台北：元照，2017，頁 324-325。 13 古承宗，風險社會與現代刑法的象徵性，收錄於：刑法的象徵化與規制理性，2017， 台北：元照，頁 48-51。 14 維 基 百 科 ， 福 島 第 一 核 電 廠 事 故 ， https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A6%8F %E5%B2%9B%E7%AC%AC%E4%B8%80%E6%A0%B8%E7%94%B5%E7%AB%9 9%E4%BA%8B%E6%95%85（最後瀏覽日：07/25/2020）。 15 古承宗，風險社會與現代刑法的象徵性，收錄於：刑法的象徵化與規制理性，2017， 台北：元照，頁 48-51。 16 同前註，頁 51-57。李茂生，風險社會與規範論的世界，月旦法學雜誌，173 期， 2009，頁 149。 17 惲純良，抽象危險犯作為對抗環境犯罪的基本制裁手段──以污染水體行為為例， 月旦刑事法評論，8 期，2018，頁 32。
22 逾越刑法最後手段性原則、罪責原則等等的規制，過度侵害人民個人自由 18， 因此，對於環境刑法的規定，應該正視其「行政從屬性」的特徵，對於具高 度專業性的環境問題，應具有「行政先行」的危險評價基礎，採取先行政後 司法的立法方式 19，對於「違反行政法上義務之行為」是否加以刑罰制裁， 則應審視其是否具有刑事不法的內涵，並符合罪刑法定原則、保護法益原 則、罪責相當原則、刑罰之最後手段性等刑罰正當性的要求 20。
二、刑法為抗制環境犯罪之必要且有效的手段
相較於 Beck 對現代風險社會的描述，另一位德國社會學家 Luhmann 則 提出不同的觀察，認為現代風險社會所發生的危害與痛苦，最後仍應歸因於 個別意志所做的決定與舉止上，而任何決定本身都是帶有風險的 21，人們必 須承擔錯誤決定下所帶來的風險。 地震、豪雨導致土石流發生，造成周圍民宿沖毀、人員傷亡，必須先要 檢討應該是：該民宿建築是否未遵守建築的安全法規、是否是蓋在山坡地 上，未做好水土保持技術的維護與處理工作，而非全然怪罪於大自然的力 量。地震、豪雨會否成災與土石流何時發生，固然無法預測，但地形、坡度、 土石流潛勢區的探勘、水土保持技術的工法，卻可以預防災害造成人命傷 亡。 面對環境問題日益惡化，特別是受氣候與地理條件種種限制的我國，地 震、豪雨、颱風等大自然力量的侵襲，本已對我國人民的生存環境構成一定 的威脅，以違法利用山坡地行為而言，開墾坡度超過 5%的山坡地，本於重 力作用，任何開墾行為本即會造成土石隨著時間、地形滑落，開墾山坡地的 行為本身即具有造成土石崩落的風險，若再加上台灣無可避免的地震、颱風 等自然因素的累加，濫墾對於生態環境的破壞，對於人民生命、身體法益可 18 李建良，論環境保護與人權保障之關係，東吳法律學報，12 卷 2 期，2000，頁 16-17；古承宗，環境風險與環境刑法之保護法益，興大法學，18 卷，2015，頁 181。 19 古承宗，評析 2018 年新修正之刑法第一九○條之一──以抽象危險犯與累積犯之 辨證為中心，國立中正大學法學集刊，61 卷，2018，頁 71。 20 我國實務上，大法官對於選擇刑罰或行政罰之立法裁量的界線，亦以「刑罰之最後 手段性」作為刑罰正當性地要求，認為立法者對於行政管制事項，選擇以刑罰方式 制裁違反行政法上義務的行為，其立法方式的衡量，應符合比例原則的驗證，亦即， 以刑罰制裁之違法行為，須具有刑事不法之內涵，具有應刑罰性與刑罰之必要性， 刑罰權之行使始具有正當性。參照司法院大法官釋字第 517 號解釋；蘇俊雄，同前 註 4，頁 157。 21 同前註 8，頁 93。23 能造成的危害，從歷年颱風豪雨造成的土石流重大災害皆可證明 22。 因此，本文認為，對於我國的生態環境維護，本文認為國家應當扮演更 積極的角色，不論是科技工業造成的汙染行為，抑或不法的環境利用行為， 一旦風險實現，其所造成的環境破壞結果，多半是難以回復的狀態，當環境 惡化已嚴重影響世代子孫的生存，刑法對環境破壞行為的嚇阻與預防作用、 對社會環保意識的強化作用，於解決環境破壞的議題上仍是無可替代的。 論者以環境問題具高度專業性，應以「行政先行」作為危險評價之基礎 的方式立法，或許在行政管制的目的上，刑罰亦須負有確保行政實效性的功 能，有其必要性，然而，違反行政義務的行為，有可能已對生命、身體或公 共安全法益造成直接的侵害或危險，對於這樣已造成法益侵害與危險的環 境破壞行為，刑事不法的內涵，不應再受到行政先行立法模式的拘束，司法 偵查應即時加以介入，在此意義上的環境犯罪，以刑罰作為規制環境犯罪的 手段具有必要性。
第二項 環境犯罪立法方式的抉擇
一、結果歸責的立法難以有效遏阻環境犯罪
因為環境利用上的累積性、集合性等特徵，難以證明個別的利用行為與 環境破壞結果間之因果關係、結果歸責；環境犯罪造成的結果與發現的時 間，也難以預測，而其影響的範圍往往亦非單獨、特定之人。因而，若以傳 統結果歸責的立法方式，顯然無法對付環境犯罪的多變性，難以達到及時保 護環境的目的，再嚴厲的懲罰對一去不復返的生態環境而言，皆已事無補。 必須讓刑法在環境尚未受到侵害或危險狀態尚未出現前及時介入，檢 調機關可以及時追訴，制止環境繼續受到破壞的可能，環境保護、永續發展 的目的才有辦法達成。本文認為，善用抽象危險犯的立法方式，才能真正有 效的對抗環境犯罪。 22 舉例而言：1996 年，賀伯颱風造成嘉義縣神木村土石流淹沒，51 人死亡，22 人失 蹤，47 人重傷；2009 年莫拉克颱風造成大規模崩塌，高雄縣小林村慘遭土石淹沒， 681 人死亡、33 傷、18 失蹤等等，皆為台灣歷史上難以遺忘的重大土石流災難。24
