規範之比較分析與檢討

（四）致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者

此構成要件結果之解釋，與山坡地保育利用條例第 35 條之規定相同，

於此不再贅述。

第二節 規範之比較分析與檢討

綜上所述，對於違法利用山林行為的處罰，從森林法第 51 條的修法、山 坡地保育利用條例及水土保持法制定的立法沿革作觀察，立法者的主要目的 都是為了遏止日益嚴重的濫墾濫伐問題，所造成國土流失、自然生態環境受破 壞，威脅不特定多數人的生命、身體、安全，但細究其規定，可以發現其構成 要件與法律效果其實相當紊亂，歸納其規範上的主要差異如下：

35 水土保持法第 12 條列舉應擬定水土保持計畫之行為，包含：一、從事農、林、漁、

牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或 設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、

設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其 他開挖整地。

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第一項 保護客體高度重疊

山坡地保育利用條例與水土保持法皆以「山坡地」為保護客體，惟其「山 坡地」之定義不完全相同，前者規範之山坡地較後者，僅排除「國有林事業 區、試驗用林地及保安林地」三種特種林地，其餘山坡地之範圍皆相同。至 於森林法規定之保護客體，則為林地及其群生竹木之總稱。不論是山坡地或 是林地，實務上皆以主管機關編定公告之林地或山坡地作認定。

基本上山坡地保育利用條例規範之山坡地，必然包括於水土保持法之 保護範圍。但森林法中的森林或林地，並未區分平地森林或是山地森林，理 論上，是有不同於山坡地的可能。適用法律前，有必要先區分個案的行為地 是否符合該規範之要件。

惟，三個法律所規範之客體的高度重疊性，特別是立法者制定水土保持 法，本就是強調要較山坡地保育利用條例，更為全面性地就全國有必要之 處，皆要求實施水土保持之處理與維護的工作，因此，在制定水土保持法後，

是否仍有必要維持山坡地保育利用條例之立法，實有檢討之必要。實際上，

在水土保持法立法後，亦有討論是否廢止山坡地保育利用條例之聲音，但礙 於涉及其他主管機關之權限，是否逕予廢除有不同意見，故仍保留之，但疊 床架屋地立法，構成要件看似相同，卻又有些微差異，而法定刑卻相同，皆 導致實務適用上的困擾，實有必要就該等法律進行整合。

第二項 以有無使用權區分法條之適用之合理性

依前述，違法利用山坡地行為之五個主要規範間，其法條設計具高度重疊 性。依照實務見解對現行條文規定之解釋，以「有無合法使用權限」區分其法 條之適用。森林法第 51 條、山坡地保育利用條例第 34 條及水土保持法第 32 條，該等規定皆以「他人」之森林或山坡地為行為客體，又以「擅自」或「未 經同意擅自」墾殖、占用、開發、經營或使用為構成要件行為，實務認為該三 罪之規定為刑法竊佔罪之特別規定，具竊佔行為之本質，行為人主體須為「無 合法使用權」之人。

反之，若行為人為所有人、使用人、經營人等，對該山坡地「有合法利用 權源」，為水土保持義務人，依照水土保持法之規定，應負有「依水土保持技 術規範實施水土保持之處理與維護」，不得「超限利用」及「應先擬具水土保 持計畫，送請主管機關核定」，並依該核定計畫實行之義務。有合法利用權之 人違反該等義務者，主管機關應先命其限期改正，屆期不改正或仍不合水土保 持技術規範者，依山坡地保育利用條例第 35 條或水土保持法第 33 條之規定，

則是處以罰鍰等行政罰，僅於「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施 或釀成災害者」或有加重結果之發生，始課與刑責，且不處罰過失犯及未遂犯，

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相對於無合法利用權源之人，未經同意擅自利用他人山坡地的行為，後者的刑 罰要嚴重許多。

然而，如本文第三章所述，有使用權人違法利用山坡地行為，同樣會造成 濫墾之危害，且濫墾行為的危險性與其危害的嚴重性，本已具有應刑罰性，且 有以刑罰制裁之必要，無須藉由竊佔行為侵害財產法益犯罪的不法性包裹，模 糊掉濫墾行為破壞水土保持維護環境法益的不法內涵。據此，本文認為，以有 無合法使用權區分法條之適用，並不符合違法利用山坡地行為破壞水土保持 維護環境法益之可罰性基礎。

一、濫墾之可罰性在於破壞水土保持維護之環境法益

由前章對於違法利用山坡地行為之處罰基礎的討論上，對於違法利用 山坡地行為相關之五個法條，包含：森林法第 51 條、山坡地保育利用條例 第 34 條、第 35 條地 3 項、以及水土保持法第 32 條、第 33 條地 3 項等規 定，其保護法益均應為「水土保持維護的環境法益」，亦即保護「破壞水土 保持維護，恐致生不特定多數人生命、身體、健康受侵害的危險，甚至損及 未來世代之良好生存條件」的環境法益，性質為涉及公共利益的超個人法 益。

也就是說，違法利用山坡地行為之可罰性在於，行為會破壞水土保持之 維護，造成不特定多數人的生命、身體、健康受到損害或受到土石流災害等 威脅，甚至世代子孫的生存環境與條件也遭受破壞，其危害重大，且一旦發 生，多是死傷慘重、難以回復的毀滅性災難，不是社會所能承受的損害，具 有應刑罰性，且應以刑罰加以制裁，始能遏阻災難的發生，並更周全的保護 法益。

又，現行該五個條文，分別規定於森林法、山坡地保育利用條例與水土 保持法等以保護山林資源、水土涵養等為規範目的的法規中，其所規定之違 法利用山坡地行為之行為態樣與行為表徵，應當與該規範內之森林保護與 水土保持維護的義務作連結，方能彰顯該違法利用山坡地行為可非難性之 處及其與該等行政法規間行政從屬性的關聯。故，藉由「擅自」要件解釋為

「違反行政法上義務」的行為，使違法利用山坡地行為之不法內涵，能更精 確地透過其所附屬之行政法規中，規定之水土保持之處理與維護等義務或 規範加以充實。

而所謂「違反行政法上義務」之行為，在水土保持法、山坡地保育利用 條例中，即為違反水土保持義務之行為，該義務之內涵為何，又義務人為何，

為以下討論之關鍵，議決定該等附屬刑法之規定是否妥適之判斷。

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二、無使用權人亦負有水土保持義務

依照山坡地保育利用條例第 9 條之規定與水土保持法第 4 條之規定，

土地之經營人、使用人或所有人負有實施水土保持之處理與維護之義務，水 土保持法第 4 條更直接謂該三種人為「水土保持義務人」。其中，所有人必 然為有使用權之人，固屬無疑。但「使用人」與「經營人」是否僅指有合法 使用權之人，學說與實務有不同之意見。農委會曾就此做出函釋，認為「使用 人」未有明確之定義，「事實上使用土地者即屬之，而不論有無合法適用權 源」³⁶；實務與多數學說見解則認為水土保持義務人，應僅以有合法使用權 之人為限，不包含無合法使用權人 ³⁷。惟亦有學者認為，水土保持義務人不 應排除無權使用之人，否則無異鼓勵人民無權使用山坡地，毋庸負擔水土保 持義務與責任，反而轉嫁其違法責任至有權使用人上，導致有使用權人竟應 負擔其行為無違法之舉證責任 ³⁸，對有使用權人亦非公平，因此認為「經營 人」、「使用人」應包含無使用權之人。

按，依水土保持法第 4 條之規定，水土保持義務人在公、私有土地之經 營或使用上，負有依本法「應實施水土保持處理與維護之義務」。又，依水 土保持法第 12 條之規定，水土保持義務人於山坡地或森林區內從事該條列 舉之行為時，「應先擬具水土保持計畫」，並送請主管機關核定。

依水土保持法第 3 條，有關水土保持法中專用名詞之定義規定，區分

「水土保持之處理與維護」：「係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土 資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施」； 以及「水土保持計畫」：「係指為實施水土保持之處理與維護所訂之計畫。」。 兩者實有不同之意涵，水土保持計畫的擬定，應是先於水土保持之處理與維 護的實施，要求水土保持計畫的擬定，並且送請主管機關核定後，依計畫實 施，可以更加確保水土保持之處理與維護符合水土保持之技術與規範。從 而，水土保持義務之具體內涵，應區分為兩大類：一、依法實施水土保持處

36 行政院農委會 91 年度農林字第 0910103086 號函、農受水土保持字第 0921816848 號函釋參照。

37 實務上刑事法院與行政法院皆採此見解，參照最高法院 100 年度台上字第 3147 號 判決、97 年度台上字第 3782 號判決、最高行政法院 95 年度判字第 208 號判決；

學說上同此意見者：翁曉玲，從水土保持觀點檢討我國坡地管理法律政策與違規 處罰實務，中原財經法學，19 卷，2007，頁 30-31、鄭文中，司法智識庫，最高法 院 刑 事 93 年 度 台 上 字 第 6647 號 裁 判 解 析 ， https://fjudkm.judicial.gov.tw/index_doc.aspx?par=ke1iocseAnqBVLbw4ULncf0Z7w dWpXotJ%2fE5XqoolCDJFYfOeeLVGg%3d%3d（最後瀏覽日：07/10/2020）。

38 蔡達智，水土保持法之規範原則、管制程序及其行為，台灣科技法律與政策論，3 卷 4 期，2006，頁 21-22。

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理與維護之義務；二、依法擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依核 定後之計畫實施水土保持處理與維護的義務。

本文認為，第二種「依法擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依 核定後之計畫實施水土保持處理與維護的義務」的水土保持義務，屬於行政

本文認為，第二種「依法擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依 核定後之計畫實施水土保持處理與維護的義務」的水土保持義務，屬於行政