第ㄧ節 專科護理師角色定位
第二節 專科護理師執業範圍之行政指導函及相關函
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同上理由，「子宮頸抹片檢查」82與「骨密度檢查」83等醫療行為，如未涉 診斷、治療，衛生所受過特別訓練之護產或護理人員，執行上開技術，可視同在 醫師指示下行之。
(二)護理業務之獨立性
護理師執行護理業務具有專業性與獨立性，由衛生福利部函釋「護理業務之 執行，係以護理及醫學專業知識與技術評估病患健康之違和及功能，設計護理計 劃84，執行護理活動並協助醫師執行醫療行為，具有高度專業性技術及獨立，與 一般勞務之提供性質不同」可證85。另由衛生福利函釋指出「護理師依醫囑執行 醫療輔助行為，不限於醫師親自在場指示或目視所及範圍內」，由此函釋可知，
護理師執行醫療輔助行為，仍須在醫師之指示下，始可執行86。但是在在執行低 風險的醫療輔助行為之過程中，護理師可獨立執行，無須在醫師目視所及範圍內，
由此亦可印證護理業務之獨立性。
第二節 專科護理師執業範圍之行政指導函及相關函
衛生福利部函釋指出「醫療業務」係指以「醫療行身為職業而言，不問是主 要業務或附屬業務，凡職業上予以機會。為非特定人之醫療行為均屬之。……且 醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件87」，而「醫療行為」在解釋上就非 _________________________
82衛生福利部( 94)年衛署醫字第0940211278號函。
83衛生福利部( 93 )年衛署醫字第0930013213號函。
84張婷、李選，護理人員因應執行醫療輔助行為引發醫療糾紛之法治觀，醫事法學，第 21卷第1期，2012年6月，頁 54。
85衛生福利部( 75 )年衛署醫字第502582號函。
86衛生福利部( 94 )年衛署醫字第0940005560號函。
87衛生署(83)年衛署醫字第83068006號函。
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常困難和複雜而且具爭議性88。一般學者認為其應依當時當地的醫療水準，一般 人民的生活方式與衛生保健之思考方式做為綜合判斷89。衛生福利部的函釋向來 認為其係指「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、
診斷及治療;或基於診察、診斷結果、以治療為目的、所為的診察、診斷及治療;
或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為 的全部或一部的總稱90」。
綜觀上述，實務的見解認為醫療行為須有基於「醫療目的」之主觀要件91。 (例如治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的)與「診療行為」等客觀要 件 (如診察、診斷、處方、用藥、處置、施行手術)。有些學者認衛生福利部對
「醫療行為」，仍未提出具體明確的直接定義，其函釋之說明仍充滿對價值判斷 的不明確之用語92。有些學者認為「醫療行為」概念充滿不確定性，其可能隨著 時空而改變，有些醫師必須親自執行的醫療行為，亦可能因護理人員的醫療專業 _________________________
88王志嘉，淺談虛報醫療費用與刑事詐欺罪，軍法專刊，第57卷第27期，2011年4月，頁 125; 曾育裕，醫師法制對醫師執業資格條件之法律分析，全國律師，第15卷第9期，
2011年9月，頁89; 張麗卿，實習醫師無照行醫的例外允許–與談: 遲來的解釋–台灣桃 園地方法院八十八年度易字第二00二號刑事判決評釋，月旦法學雜誌，第176期，
2009年12月，頁298; 王紀軒，密醫罪或業務過失犯罪–以新時代診所為例，高大法學 論叢，第6卷第2期，2011年3月，頁193。
89黃丁全，醫事法，元照出版有限公司，2000年7月，出版一刷，頁89; 曾育裕，註88文。
頁83。
90衛生署(83)年衛署字第83068006號函，衛生署(84)年衛署字第84032858號函，衛生署(84) 年衛署字第84068278號函，衛生署(93)年衛署字第0930038903號函。
91王志嘉，註88文，頁125; 郭吉助，論醫學法律上之醫療行為(一) 由法制面談起，法務 通訊，第2379期，2008年2月，頁3; 陳鋕雄，遠距醫療與醫師親自診察檢驗義務，中 原財經法學，第22期，2009年6月，頁61–62。
92王服清、戴鈞宏、李怡玲，不確定法律概念與法律明確性原則之解析以醫藥法下的醫 療業務行為為中心，醫事法學，第17期，2010年6月，頁70 。
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素質的提升而得以獨立執行93。亦有其他學者建議將「醫療行為」之定義法制化
94，不應透過衛生福利部的函釋不斷加上新的解釋，因為其涉及密醫罪之判斷，
而且醫事人員的執業範圍也應受到法律的保障94。
「臺灣高等法院一00年度醫上訴字第七號判決」 (本文中的個案)宣告專科護 理師觸犯業務過失致死罪，專科護理師是在值班期間病人的病情出現變化，但卻 沒有及時通知主治醫師而導致病人死亡之情事。此案的判決有關專科護理師的結 果為業務過失致死罪，藉此判決討論專科護理師之執業範圍與值班適法性。本案 例看似錯在專科護理師，因為專科護理師「應通知而未通知」，但最大的錯誤可 能在「值班制度」，現今很多醫院尤其是非醫學中心的醫院住院醫師人力不足，
以專科護理師代替醫師值班時有所聞，但如此之值班制度存有隱憂95。根據護 理人員法與衛生福利部對專科護理師業務範圍所作的函釋，專科護理師並無值班 的義務;但是依照醫師法第五十九條，值班是醫師的義務，只有具有醫師資格者 始能值班。從法律角度觀察，專科護理師值班可能已經違反醫師法第五十九條，
先撇開法律不談，值得深思的問題在於專科護理師是否具有值班的能力?在醫院 值班期間充滿許多醫療實務上的不確定性，病人病情會不斷變化，有可能隨時有 新病人住院。一旦病人病情出現變化，或是病人臨時由急診住院，所須要的處置 _________________________
93王紀軒，註88文，頁205; 蘇嘉宏、吳秀玲，醫事護理法規概論，三民書局，2008年2 月，修訂8版1刷，頁209 。
94邱慧洳，依法律觀點論專科護理師之執業範圍，醫事法學，2012年12月，頁73; 郭吉 助，論醫學法律上之醫療行為(二) 由法制面談起，法務通訊，第2380期，2008年3月，
頁4–5; 黃芷鈴，密醫犯罪特徵之研究以地方法院判決書為例，國立台北大學犯罪研 究所，碩士論文2010年，頁28; 邱慧洳，論專科護理師的執業範圍與值班現象，法學 論述 2016年，8月號，頁50–66。
95蔡淑鳳、王秀紅，台灣專科護理師的政策制訂與發展，護理雜誌，第54卷第6期，2007 年12月，頁5–10。
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不是只有「護理」，而是「醫療」，當然具有相當的不確定性與危險性96。然而 專科護理師的訓練是否足以在值班期間作出正確的醫療決策?專科護理師相較於 護理師雖更具專業性、進階性97;但其訓練核心仍在「護理」，充其量僅可執行「醫 療輔助行為」98。強求專科護理師獨當一面，去面對醫療情境作出醫療決策，實 在強人所難，更何況專科護理師從事醫療行為其實已經觸犯醫療法第二十八條的 密醫罪，如同本文和平案中之專科護理師逕對病人置入鼻胃管，其實皆可能已觸 犯密醫罪，僅檢察官、法官皆未深入探究與察覺而已99。
之前說明過醫療行為區分為「醫師親自執行之醫療行為」與「在醫師指示下 可執行之醫療行為」。醫師法第二十八條第二款但書「於醫師指示下之護理人員 所為之醫療業務」應指「醫療輔助行為」。護理人員依護理人員法二十四條第一 項與醫師法第二十八條但書第二款僅能執行醫療輔助行為。而「醫師親自執行之 醫療行為」(如開處方，開刀或麻醉)，即使於醫師指示下護理人員仍不得執行，
倘護理人員獨立執行之醫療行為，仍屬擅自執行醫療業務，則違反醫療法第二十 八條密醫罪，為避免觸犯密醫罪，釐清「護理人員在醫師指示下可執行之醫療行 為 (即醫療輔助行為) 」與「醫師親自執行之醫療行為」與內涵有其必要性100。 惟兩者在醫療臨床實務上界線並非未明確劃分，醫療輔助行為應在醫師之「指示」
下行之101。茲就「指示」與醫療輔助行為說明如下:
_________________________
96陳忠五，醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域; 台灣台北地方法院八五年度 訴字第五一二五號與台灣高等法院八十七年度上字第一五一號(馬偕紀念醫院肩難產 案件)判決評釋，台灣本土法學雜誌，第7期，2000年2月，頁37。
97翁文能，由社會的需求看專科護理師的角色，台灣醫界，第53期，2010年，頁26–27。
98童恒新、蔡秀鸞、王采芷，台灣專科護理師職業現況調查，台灣醫學，第14卷第3期，
2010年5月，頁264–271。
99邱慧洳，註94文，頁50–66。
100邱慧洳，依法律觀點論專科護理師之執業範圍，醫事法學，2012年12月，頁65。
101蔡振修，違反醫師罪-密醫罪修正條文析論，醫事法學，第10卷第1期，2002年3月，
頁23。
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一、「指示」之定義:
醫療輔助行為應在醫師之「指示」下行之，「指示」係指醫師就此所為之口 頭或書面醫囑102，而護理人員依照醫囑執行醫療輔助行為，不限於醫師需要親自 在場指示或目視所及之範圍以內103。醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載和 施行麻醉等之醫療行為，應由醫師親自執行。其餘醫療行為得在醫師就特定病人 診察後，由護理人員依照醫師醫囑執行之。惟該行為所產生之責任或後果應由醫 師負責104。醫師診察病人後，認有為病人有抽血檢驗之必要時，得為口頭方式為 醫矚，而且須於24小時內完成書面紀錄或書面醫囑由護理人員為病人執行抽血之 醫療輔助行為105。口頭醫囑或不限於醫師需要親自在場指示或目視所及範圍以內 之醫療行為，但是臨床實務上爭議頗多。
二、醫療輔助行為之內涵:
醫療輔助行為是一不確定的法律概念，法條使用之法律概念，有多種解釋之 可能時，參照司法院大法官釋字第五八六號解釋之意旨，衛生福利部為得基於職 權，針對不確定法律概念「醫療輔助行為」作出解釋性之行政規則106。衛生福利 部對「醫療輔助行為」曾作出兩次概括解釋，惟概括解釋對臨床實務運作而言 不具明確性，部分醫院和醫師仍無所適從，故有許多單位或個人去函請求衛生福 利部就具體個案是否為醫療輔助行為，為個案作出解釋。以下就「醫療輔助行為」
醫療輔助行為是一不確定的法律概念，法條使用之法律概念，有多種解釋之 可能時，參照司法院大法官釋字第五八六號解釋之意旨，衛生福利部為得基於職 權，針對不確定法律概念「醫療輔助行為」作出解釋性之行政規則106。衛生福利 部對「醫療輔助行為」曾作出兩次概括解釋，惟概括解釋對臨床實務運作而言 不具明確性，部分醫院和醫師仍無所適從，故有許多單位或個人去函請求衛生福 利部就具體個案是否為醫療輔助行為，為個案作出解釋。以下就「醫療輔助行為」