第ㄧ節 專科護理師執業範圍包含非侵入性 和侵入性醫療行為
第二節 專科護理師臨床執業面臨的困境
國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
85
七、抗癌化療以及上述的第 14 與 15 項159。可是醫療日新月異的發展，很多的 處置很難區分是高或低風險，因此有關新的或有疑義的醫療處置的行政函釋還是 有其必要。衛生福利部於民國 105 年 11 月 21 日修正專科護理師及訓練期間專科 護理師執行監督下之醫療業務範圍及項目修正對照表如附表四 (衛福部網站)。
第二節 專科護理師臨床執業面臨的困境
受限於專科護理師在學校的學習和醫療臨床上之所學以及其所受的訓練，把 專科護理師推到第一線去照護治療病人和面對病人及家屬，以及病人瞬息萬變的 病情是否合適?此為醫護界應該深思的課題，倘若專科護理師在醫療上所學有限，
訓練不足就必須獨自承擔值班所面臨的各種醫療情境，恐怕日後專科護理師觸犯
「業務過失致死罪」與「密醫罪」之案例將層出不窮，醫護界不該讓這種「制度 殺人」的情況繼續發生，此誠非病人之福，亦可能造成專科護理師與病人之雙輸，
甚至整體醫療品質的倒退以及醫療糾紛的不斷增加，臨床實務上，專科護理師代 替醫師值班礙於現實環境有推動之必要，「專科護理師值班」也應該要有法源的 依據。本文案例中的專科護理師乙就是在值班時發生病人病情急遽變化最後死亡，
而被以業務過失致死罪被起訴及判刑，專科護理師乙認為主治醫師甲以在下班前 的病人巡房已明確告知，如果病人有變化時該如何處理的口頭預立醫囑，因此當 值班病人發生病情變化，專科護理師乙就做判斷及處置，但是沒有立即通知主治 醫師甲，因為專科護理師乙認為一開始病房護理師告知病人的變化，經她親自診 視病人後並無特殊不同的病情變化，所以沒有立即通知主治醫師甲以及值班的主 治醫師丙。至於有無違反密醫罪的部分，雖然未被起訴，但有討論的必要。以上 所述，這只是目前台灣專科護理師臨床執業面臨的許多困境的中的其中一項，當 _________________________
159註 158 文; https://www.jointcommission.org/standards_information/up.aspx。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
86
然還有很多其他困境。
有關密醫罪的部分簡介如後: 醫師法第二十八條俗稱密醫罪，其規定「未取 得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併 科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。其所使用之藥械沒收之160。但合 於下列情形之者，不罰:一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實 習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產 人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」
由此可知，護理人員雖不具有醫師資格，但若於醫師指示下執行醫療業務或醫療 輔助業務，可例外不構成密醫罪，然而何謂「在醫療機構於醫師指示下之護理人 員」?分析此問題，首先要從護理人員之業務範圍談起，護理人員法第二十四條 規定護理人員之業務如下:一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。
三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。而醫療輔助行為應該在醫師之「指示」
下執行之。前三款為自主性之護理業務，而第四款為指示性之護理業務161,前三 款並非醫療行為，比較沒有爭論。但是第四款之醫療輔助行為是否為醫療行為?
衛生福利部函釋指出醫療輔助行為本質上為醫療行為，因其相對危險性較低，並 非涉及專屬醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉之醫療行為，故 可由醫師就特定病人診察後，交由護理人員依醫師指示而為之162。依照這個標準，
醫療輔助行為本質上為醫療行為，總而言之，醫療行為區分為「醫師親自執行之 醫療行為」與「在醫師指示下可執行之醫療行為 (即醫療輔助行為) 」兩型態163。 _________________________
160邱慧洳，從法律觀點論專科護理師之執業範圍，醫事法學，第19卷第2期，2012年12 月，頁68。
161曾育裕，醫護法規，五南圄書出版股份有限公司，2007年10月，4版，頁86。
162童恒新、蔡秀鸞、王采芷，註98文，頁265–267; 李聖隆，醫護法規概論，華杏出版股 份有限公司，2001年，5版，216頁: 徐朝威，發療輔助行為在法規範中之界定，東吳 大學法律學系研究所碩士論文，2010年，頁177; 衛生署(82)衛署醫字第8255075號。
163徐朝威，前註162文，頁177; 蔡振修，違反醫師罪(密醫罪)修正條文析論，醫事法學，
第10卷第1期，2002年3月，頁23。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
87
有關護理業務與醫療輔助業務的界線也是不清楚，何況治療病人是一多團隊的合 作，要做明顯的切割有其困難。
有關醫師法第二十八條第二款但書與護理人員第二十四條第一項所規定之 護理人員執業範圍，醫師法第二十八條第二款但書「在醫療機構於醫師指示下之 護理人員」應指醫療輔助行，依照上述規定，護理人員雖然不具醫師資格，但若 於醫師指示下，執行具有醫療業務色彩及相關之醫療輔助行為，可例外不構成密 醫罪。換句話說，護理人員觸犯密醫罪的態樣有二: 一、護理人員未獲醫師指 示，擅自執行醫療輔助相關行為。因為醫療輔助行為本質上仍為醫療行為，護理 人員須經醫師指示，始得例外為之; 二、無論有無醫師指示，護理人員執行應由 醫師親為之醫療行為164。我們分析醫師法第二十八條本文，與但書第二款如下:
一、有關醫師法第二十八條之本文規定:
(一)醫療業務之概念
根據醫師法第二十八條除符合四款但書規定外，僅醫師可以執行醫療業務。
此凸顯出醫師對醫療業務之獨佔權與專業性，密醫罪在構成要件上之判斷並不困 難，臨床實務上只要有「不具醫師資格者」與「擅自執行醫療業務」，即可判斷，
其關鍵在於「醫療業務」此一概念的認定，「醫療業務」的明確界定範圍，有助 密醫罪之判斷165然而我國現行法律對於醫療業務並未闡述其意義並清楚說明，因 此何謂醫療業務，多由衛生福利部以函釋作為補充解釋166。
(二)有關密醫罪之構成要件分析如下:
_________________________
164黃芷鈴，密醫犯罪特徵之研究–以地方法院判決書為例，國土台北大學犯罪研究所碩 士論文，2010年，頁28。
165黃丁全，註89文，頁89 ;曾育裕，註88文，頁83; 王志嘉，註88文，頁125; 曾育裕，
註88文，頁89 ; 張麗卿，註88文，頁298; 王紀軒，註88文，頁193。
166 林昶燁，從法益保護觀點論醫師法第二十八條密醫罪之立法與解釋，國立台灣大學 法律學研究所碩士論文， 2009年，頁117; 黃丁全，護理事故的理論與實例，永然
文化出版股份有限公司，1999年8月，頁48。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
88
1. 犯罪之主體: 限於未取得合法醫師資格者，只要無醫師資格而執行醫療 業務即可構成本罪。至於其本身是否取得其他合法之專業資格，在所不問。例如 其為藥師、護理師、檢驗師、營養師或助產士，只要擅自執行醫療業務，即可成 立本罪167。
2. 犯罪行為須要有擅自執行醫療業務之行為，所謂擅自，係指未具醫師資 格執行醫療業務而言。如應由醫師親自執行之醫療行為，由非醫師來執行;醫院 或診所的醫療輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療業務行為者，均屬擅自 執行醫療業務。本法條係處罰以醫療為業務之人，故雖有醫療行為，而不以執行 醫療為業務，而與本條之構成要件之間，判斷是否「以之為業務」，應依其醫療 場所之設備、儀器、環境、處方、病歷表、藥品和助手等作綜合判斷，且執行醫 療業務，亦不以收費為必要條件，如係有以醫療為業務之意思，縱使執行一次即 被查獲，亦成立本罪。然僅偶然為單一之醫療行為，如受託為人配藥、注射、尚 與本罪要件不合168。有關此論述還是存有疑義，仍需要仔細分析討論。
立法院第8屆第二會期社會福利及衛生環境委員會，依照「醫療法增訂第八 十二條之一條文草案」，因為醫療行為具不確定性及有極限性，因此醫事人員於 執行醫療業務過程中，造成病患死亡或傷害結果時，就其應負之刑事責任有具體 規範，以符合刑責明確化原則，明訂醫事人員執行醫療業務應負刑事責任情形，
及認定違反注意義務之判定標準。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害 賠償責任。
西元 2002 年 9 月 1 日中國國務院頒布的《醫療事故處理條例》第三十三條 _________________________
167黃丁全，註89文，頁196-198; 黃芷鈴，註164文，頁19–28; 蔡墩銘，醫事刑法要論，
翰蘆圖書出版有限公司，2005年9月，2版，頁116–117; 衛生署(65)年衛署字第107880 號函。
168邱慧洳，註94文。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l Ch engchi University
89
有下列情形之一的，不屬於醫療事故：
一、在緊急情況下，為搶救垂危患者生命而採取緊急醫學措施造成不良後果的。
二、在醫療活動中，由於患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的。
三、在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防範的不良後果的。
四、無過錯輸血感染造成不良後果的。
五、因病患方原因延誤診療導致不良後果的。
六、因不可抗力造成不良後果的。
其立法理由為：「現代醫學科學雖然有了很大的發展，但由於目前對人體的 特異性和復雜性，以及許多疾病的發生原理尚未完全認識，對某些治療措施的結 果也並不能完全預測，因而有時盡管醫護人員在診療護理過程中竭盡全力，但由 於種種原因仍然不能使病員痊癒。因此，《條例》明確規定了六種不屬於醫療事 故的情形」，可茲參考。
其立法理由為：「現代醫學科學雖然有了很大的發展，但由於目前對人體的 特異性和復雜性，以及許多疾病的發生原理尚未完全認識，對某些治療措施的結 果也並不能完全預測，因而有時盡管醫護人員在診療護理過程中竭盡全力，但由 於種種原因仍然不能使病員痊癒。因此，《條例》明確規定了六種不屬於醫療事 故的情形」，可茲參考。