生 物 剽竊的 問題 逐 漸受 到 國際 間 的重 視 ， 而生物剽 竊一 詞也跟 著 被 廣 泛地 運用 ，然 而生 物剽 竊 的概念 卻 很 少被清楚 地界定 ，因此 有必 要先對生物剽竊的概 念進行探討， 才能進 而尋求問題之解決。
從 本 章第 一 節 的案 例 研究 及第二 節 的 文獻 探討，本研 究歸納 出了 生 物剽 竊 的四個重 要 屬 性， 包 括 ： 「對遺 傳 資源之取 得與利 用」、「對 傳 統知 識 之濫用」、「 未 經許 可 、 未予補 償 之性質」 與「遺 傳資源 相關 專 利 之取 得」。其中 前 二 者涉及 生 物剽竊 的 客體，後二 者則與 生物剽 竊 問 題之 釐清 有 關。 在對 上 述 四個屬 性 分別比 較探討之後 ，本研 究認 為生物剽竊的本質屬性為「對遺傳資源 之取得與利用」及「 未 經許可 、 未予補償之性質」。據此，本研究將生物剽竊的概念定義為：
未經許可而取得遺傳資源並加以利用 ，而 未對該遺傳資源之提供 者予以補償之行為。
124 參照 Robert Cooter &Thomas Ulen 著，溫麗琪編譯，《法律經濟學》，頁 55、162（2003）。
第參章 遺傳資源市場與取得法制之建立
第一節 遺傳資源市場化的可行性
第一 項 理論 面
長遠 來看 ，致 力於 減 少 生物剽 竊 ， 有 利於 促進遺傳資 源 的永續利 用 ，而 生物 多樣 性與 遺傳 資 源 的 保育， 是 達成永續利 用的目 標所不可 或 缺 的。 為 達 成 此一 目 標 ，有學 者 提 出主張 ，認為遺傳 資源 的保育 及 永續利用可以藉助市場機制的力量 來達成125。
一份美國加州大學柏 克萊分校（University of California, Berkeley）
的 研 究報 告指 出， 在 某些 情 形下， 遺 傳資源在 生物 探勘上 所具有 的的 經 濟價 值 可 能足 以 提 供 保育生 物 多樣性 所 需 的經費 。126其主要 論點在 於 ，如 果生 技 公 司、製 藥 公司毫 無 目標地對 各種 植物進 行測試 ，希望 能 藉此 找出 有開 發 價值 的 遺 傳資源 ， 則 進行此 一大 規模生 物探勘的成 本 將會 過高 ，使 得對 保育 生 物 多樣性 投 入 資源成 為不可行。 然而 該份 報 告 指出 ，生 物 探勘 通 常並非 毫 無目標 地進行，而 是以各 種「 研究指 引」（research leads）為依據。研究者運用生態學及分類學的效用指標 建 立系 統化 的模 型（ model），藉以事先篩 選出可能具有開發價值的遺 傳資源127，其效果就如同對 圖書館裡的大量書籍分門別類一般，有助於 迅 速找 到所 需的 資源 ，進 而降低 成 本。若有 足夠的 資訊指出某 種遺傳
125 See generally, Steven M. Rubin & Stanwood C. Fish, Biodiversity Prospecting: Using Innovative Contractual Provisions to Foster Ethnobotanical Knowledge, Technology, and Conservation, 5 COLO.J.INT'L ENVTL.L.&POL'Y 23 (1994); see also, Paul J. Heald, The Rhetoric of Biopiracy, 11 CARDOZO J.INT'L &COMP. L. 519, 540 (2003).
126 Gordon C. Rausser & Arthur A. Small, Valuing Research Leads: Bioprospecting and the Conservation of Genetic Resources, Berkeley Program in Law & Economics Working Paper Series Paper 20 (Sept. 1, 2000), at 22-23, http://repositories.cdlib.org/blewp/20 (on file with author).
127 Rausser & Small, id. at 6.
資 源 具 有 開發 成 功 的機會 ， 則生物 探 勘者便 會願意支付 取得遺 傳資源 的 費 用， 因此生 物 探 勘者有 經 濟上的 動 機 來進 行遺 傳資源及生 物多樣 性的保育。128
雖 然在 該研究 報告 之前 有 另 一件研 究 達成 相 反 的結論，認 為不能 指望生物探勘可以做為保育生物多樣性的 資金來源129，但此結論僅適用 於 未 能事 先將研 究 指 引做 篩選 、區分 的 情形，而 從生物 探勘 者採取 的 實際作為來看，這樣 的情形並不多見。130Rausser & Small 的 研究指 出 ， 雖 然 可 能 有 一 些 遺 傳 資 源 無 論 應 用 在 任 何 方 面 都 不 具 有 實 質 經 濟 價 值 ，造 成 生物 探勘 者並 不會 有 經濟 上 的動機 去保育這些 遺傳資 源， 亦 即 無 法透 過市場 機制 的力量 來 保育 這些 遺 傳資源， 但這個結論 並不能 套 用 在所 有的 情形 上 。該 研究 同 時 認為， 一 個 規範生 物探勘及相 關智 慧 財產 權的 制度 ， 應該 對 提供有 助 於篩選 可 用遺傳 資源 的資訊 者（例 如通曉遺傳資源相關傳統知識的原 住民）與 這些遺傳資源的保育 者（例 如遺傳資源原產國的 政府與人民）予以回饋。131而依照該研究所得結論 來看，這樣的回饋應 是可以透過市 場機制 的建立來進行的。
上述兩份研究的最終結論雖然出現 歧異，但其研究重點皆放在「取 得 、 利用 遺傳資源之 報 償 是否足 以 提供保 育 生物多 樣性 所需資金？ 」 這 個 問題 上。其 實真 正應 該問 的問題 ， 毋 寧是：遺 傳資源 使用 者是否 願 意 為了 利用遺傳資 源 而 支 付 代價 ？ 關於這 一 點，從 諸如美國默 克藥 廠 （ Merck & Co. ） 與 哥 斯 大 黎 加 國 家 生 物 多 樣 性 中 心 （ National Biodiversity Institute，簡稱 INBio）的合作案例132等實際情形看來，似 乎與 Simpson 等人的認定有所出入。誠如 Rausser & Small 所指出，在 各 種研 究 指引的 幫 助下 ，遺傳 資 源 使用者 將 得以縮小 研究範 圍至 成功
128 Rausser & Small, id. at 2-4; Heald, supra note 125, at 534.
129 R. David Simpson, Roger A. Sedjo & John W. Reid, Valuing Biodiversity for Use in Pharmaceutical Research, 104(1) J.POL.ECON. 165, 183 (1996).
130 Rausser & Small, supra note 126, at 7, 22.
131 Rausser & Small, id. at 22-23.
132 See Columbia Paper, supra note 7, at 18-23.
機會較大的遺傳資源上，例如 Shaman 藥廠曾宣稱其生物探勘成功機率 高 達 50％ ， 便 是 由 於 該 公 司 藉 助 了 相 關 傳 統 知 識 作 為 研 究 指 引 之 故
133。由於此種做法可以降低 成本並提高研發 成功的機會，因此遺傳資源 使 用 者會 願意 為取 得、 使用這 些 遺傳資 源支 付代價 。在這樣的 遺傳資 源 市場 機制 之 下 ，欲取 得 、 使用遺 傳 資源 即必 須付出相應 的 代價，因 此 也不 致產 生未 經補 償 而取 得 、利用 遺 傳資源 的生物 剽竊問 題。 故在 生物剽竊問題的解決 上，採取市場 機制的途徑應為可行的方案。134
第二 項 實證面
遺傳 資源 市場若 要能 夠存在 ， 前提是 要有 對遺 傳資源 的需 求，此 一 需求 多半 是來 自相 關的 各個產 業 對於作 為其產品原 料的遺 傳資源之 需 求， 而 這些 產 業為了 取 得、利 用 遺傳資源 所願 意付出 的代價，則 形 成 了 支撐 遺傳 資源 市場 的 重 要 基礎。 因 此，要 瞭解 遺傳資 源市 場實際 上是否可行，有必要就相關產業對遺傳資源的實際需求加以檢視。
遺傳資源 相 關 產業範 圍 甚廣， 但 基本 上可 以 區分為 兩大類。 第 一 類 的產 業， 其 所有 的 產 品 都是 由 遺傳資 源所 衍生， 例如 種苗公 司、園 藝業、植物性藥物產業等。在 1997 年，商用種苗的全球銷售總額約 300 億美元，觀用園藝產品部分約為 160～190 億美元，植物性藥物則超過 200 億美元。另一類產業 所需的原料則 不限 於遺傳資源，亦 可以其他方 式 來生 產產 品，並 不一 定 要依 賴 遺傳資 源， 這類產 業包括 製藥 業、個 人 照護 與 化妝 品 產業、 農 用 產品業 等 。由於這 類產業 並非所有產 品皆 是源於遺傳資源，故只能粗略估計出大概的產值。在 1997 年，製藥業 使用遺傳資源的產品在全球市場的總銷售 額粗估約為 750 億美元，個 人照護與化妝品部分約為 28 億美元，農用產品部分約為 6～30 億美
133 郭華仁等，〈台灣民族藥學知識及其保護〉，《科技法學評論》，2 卷 2 期，頁 70（2005）。
134 Heald, supra note 125, at 535.
元。綜合而言，遺傳資源衍生產品在 1997 年的全球總產值約介於五千 億 至 八千 億美元 之間 ，顯 示遺 傳 資 源相關 產 業的市 場規模頗為 驚人，
這 或 多或 少也代表了 現 階段而 言 ，這些 產 業對遺 傳資源 確實 存在相當 的需求。135
然 而， 這樣 的需 求在 未來 是 否 仍會持 續 ？ 一份 對於上述相 關產業 所 做的 訪 談研究 顯 示， 雖有 部 分受 訪 者認為 生 物技術 的進 步將導 致相 關 產 業對 遺傳資 源 的 需求降 低 ，因為 這 表 示相關 產業更容易 找到替 代 遺 傳資 源 的其他原 料 來源， 但 多 數受訪 者 並不這麼 認為， 甚至反倒認 為 對於 遺 傳資源 的 需求 會因 生 物 技術 的進 步 而 提升。 蓋生物技術 的進 步 使 得遺 傳資源 的用 途更 為廣 泛，對 遺 傳資源 的 研究 與開發 也會變得 更 有 效率 。此 外 ，消 費 者 對於天 然 產品的 偏 好，也 會助長對遺 傳資源 的需求。136
由 以 上資 料可 知， 遺傳 資 源 相關 產 業 對於 遺傳資源 不 但現階段存 在 著 不 可 忽 視 的 需 求 ， 即 使 在 可 預 見 的 未 來 此 一 需 求 也 應 不 致 於 衰 退，故此需求應足以 支持做為原料 的遺傳資源市場之存在。
第二節 市場失靈
按照 前述推 論 ，則諸 如 製藥公 司 等遺 傳 資 源 使用者理 應為取 得、
使 用各 種 遺傳資源 而 支 付代價 給 遺傳資 源 提 供者，從 而 間接地為 生物 多 樣 性的 保育 做 出 貢獻， 以 確保作 為 其重要 原料 的遺傳 資源之 供應 無 虞 。然 而 在實際上 ， 相較於 層 出不窮 的 生物剽 竊案 例，這 樣的情形可 以 說是 寥 寥無幾。 此 一 情況 代 表 遺傳資 源 的 市場機制 並 未正常運 作，
135 KERRY TEN KATE &SARAH ALAIRD,THE COMMERCIAL USE OF BIODIVERSITY:ACCESS TO
GENETIC RESOURCES AND BENEFIT-SHARING 315-16 (1999).
136 KATE &LAIRD, id. at 316-17.
亦即處於市場失靈的 狀態。137綜合而言，造成此一市場失靈的原因約有 下列幾項：
第一 項 外部 性
外部性 （ externalities）是市場 失靈的主要 原因之一。一 般而言，
在 市 場中 從 事交 易 的當事 人 會獲得 因 交易而 產生的所有 利益， 同時也 承 擔所 有的 成本 ，但有 時 這些利 益 或成本 可能 會由非 交易當事人 的第 三 者來 享有 或負 擔， 此一 現象便 是 外部性。 當一個 活動造成外 部性產 生 時 ，由 於受 影響 的 第 三 者不需 就 所獲利 益向施惠者 付費， 亦無從就 所 受 損害 （ 即 所 負擔 的成 本）向 加 害者求償 ，因此 從事 此活動 的當事 人便不會將上述的利益或成本納入 考量， 從而可能導致市場失靈。138
第一款 遺傳資源及生物多樣 性之價值
要探討 遺傳 資源 市場中 存 在的外 部 性 ，必 須 要先明 瞭遺傳資源 以 及生物多樣性的價值。
經濟學 家 將生 物多 樣 性 的價 值 區 分為 使用 價值與非 使用價 值兩大 部 分， 前者 指使 用生 物多 樣性資 源 而 產生的價 值，後 者指即使未 使用 生 物多 樣性 資源 而 仍然 具 有 的價值 。 使用價 值可再進一 步 區分為直 接 使用價值（direct use value）、間接使用價值（indirect use value）以及 選擇價值（option value）。直接使用價值是指實際使用生物多樣性資源 而產生的價值，例如新品種作物的培育、藥用 成 分的 開發等 。間接使
經濟學 家 將生 物多 樣 性 的價 值 區 分為 使用 價值與非 使用價 值兩大 部 分， 前者 指使 用生 物多 樣性資 源 而 產生的價 值，後 者指即使未 使用 生 物多 樣性 資源 而 仍然 具 有 的價值 。 使用價 值可再進一 步 區分為直 接 使用價值（direct use value）、間接使用價值（indirect use value）以及 選擇價值（option value）。直接使用價值是指實際使用生物多樣性資源 而產生的價值，例如新品種作物的培育、藥用 成 分的 開發等 。間接使