綜觀 各文獻 關 於生物 剽 竊 的闡述 ， 可 以發 現 許多文 獻往往 省略 了 概 念建 構 的步驟， 而 是 透過 對 具 體事例 的 介紹來幫 助讀者 認識生物剽 竊 ， 對於 生物 剽竊 的 概 念 僅有 簡 短 的描述 ， 少有較為 深入的 討論 。而 這 些描 述 也往往 因 著 眼點 的 不 同，而 對 生物剽竊 的概念 做出 了不同的 理解與定義。歸納起來，基本上有以下幾 種方向：
第一項 對遺傳資源及 /或相關傳統知識的濫用
部分 文獻在描述 生 物剽竊 的 概 念 時， 認 為 生物剽竊 是對遺傳資 源 及/或相關傳統知識的濫用。58牛津英語辭 典 也將生物剽竊定義為：「被 認 為是 對 發展中國 家 的一 種 剝削 的 生物探勘 （bioprospecting）。」59此 種 描 述 雖 能 呈 現 出 生 物 剽 竊 的 客 體 及 其 「 不 適 當 性 」， 卻 仍 嫌 過 於 籠 統，未能達到可以操作的程度，因此不合 於本研究之目的。
第二項 強調係「未予補 償」之取得與利用
有 部 分文 獻比 較清 楚地 指 出 了生物 剽 竊 的 問題所 在，而 將生 物剽 竊 界 定為 「來 自 先進 國家 跨 國 公司或 研 究單位的 研究 人員， 前往南 方 國 家取 用 遺傳資源 後， 回國 取 得 相關專 利 或 進行其 他商業利用 ， 卻未 對 該南 方 國家及 當 地住 民給 予 適當 的 補償或 回 饋」等 諸如此類未 予補 償（uncompensated）而取得、利用遺傳資源之行為。60
58 See, e.g., Hassemer, supra note 31, at 166; Sundaram, supra note 40, at 547.
59 About Biopiracy, http://www.captainhookawards.org/biopiracy (last visited Apr. 2, 2006).
60 See, e.g., Victoria E. Spier, Note, Finders' Keepers: The Dispute Between Developed and
此外，這類文獻亦有同時 強調其「未經許可」（unauthorized）之性 質者61，蓋在大多數的情形，是否有補 償及補償是否合理等因素常 常是 遺傳資源提供者決定 許可與否的主 要考量。換句話說，通常情形下，「未 予 補 償」 的事 實常 會伴 隨「未 經 許可」 的狀態，因 此 這兩項要 素是彼 此 緊 密連 結的 。從 本 章 第 一節所 舉 事例也 可以看出， 幾乎所 有案例都 同 時 涉及 到「 未經許 可 」及「 未 予 補償」之 利用， 故以 此建構 生物剽 竊的概念，毋寧是相 當合適的。
第三 項 強調 與遺傳資源相關專利之連結關係
另 外 ，也 有不 少文 獻 在 論及生 物 剽竊 時， 將矛頭指向 遺傳資 源使 用 者以 其利 用遺 傳資 源 的成果 去 取得專 利 的舉動，例 如郭華 仁教授 等 五位學者所指出：「 當這些遺傳資 源被先進國家取得，然後進一步研發 之 後， 經常 就因 智慧 財產 權的申 請 ，成為先 進國家 的私 有財產 。有時 候甚至於遺傳資源直 接被拿去申請 專利…」62施鵬翔等三位學者 亦謂：
「 對發 展中 地 區 的人民 來 說，當 自 己平日 種植的農作 物和應 用的草藥
Developing Countries over Ownership of Property Rights in Genetic Material, 7-SPG WIDENER L.SYMP.J. 203, 204 (2001); Lynn McClelland, Bioprospecting: Market-based Solutions to Biopiracy, 2004 UCLAJ.L.&TECH.NOTES 8 (2004) (publication page
references are not available for this document); Conforto, supra note 26, at 359-60 (此處係指 作者所謂的「傳統型態的生物剽竊」而言)；陳俊銘，〈原住民族傳統資源之智慧財產權 保護與管理〉，國立政治大學科技管理研究所碩士論文，頁 112（2001）。
61 See, e.g., Michael Woods, Food for Thought: The Biopiracy of Jasmine and Basmati Rice, 13 ALB.L.J.SCI.&TECH. 123, 134 (2002); Pollyanna E. Folkins, Note, Has the Lab Coat Become the Modern Day Eye Patch? Thwarting Biopiracy of Indigenous Resources by Modifying International Patenting Systems, 13 TRANSNAT'L L.&CONTEMP.PROBS.339, 343 (2003); Analysis of Options for Implementing Disclosure of Origin Requirements in
Intellectual Property Applications, CBD Doc. UNEP/CBD/WG-ABS/4/INF/2 (Dec. 22, 2005), at 6.
62 郭華仁等，前揭註 35，頁 29。
突然變成發達國家企 業的專利品， 那是什 麼感覺？」63
（neocolonialism）68的表現69。而從本章第一 節所述的幾個個案看來，
幾 乎百 分 之百皆涉 及 遺傳資 源 相 關專利 之 取得， 由此觀 之，上 述學者
64 另見李崇僖，前揭註 43，頁 119、126；Dnaiel M. Witmeyer, The North-south Politics of Genetic Resources: Issues and Implications, in GLOBAL GENETIC RESOURCES:ACCESS,
OWNERSHIP, AND INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS 13, 18-21 (K. Elaine Hoagland & Amy Y.
Rossman eds., 1997)。
65 See Columbia Paper, supra note 7, at 4.
66 SHIVA,BIOPIRACY, supra note 4, at 67.
67 Gavin Stenton, Biopiracy Within the Pharmaceutical Industry: A Stark Illustration of How Abusive, Manipulative and Perverse the Patenting Process Can Be Towards Countries of the South, E.I.P.R. 2004, 26(1), 17-26, at 19; SHIVA,id. at 5.
69 See generally, Ketih Aoki, Neocolonialism, Anticommons Property, and Biopiracy in the (Not-so-brave) New World Order of International Intellectual Property Protection, 6 IND.J.
GLOBAL LEGAL STUD. 11 (1998). See also, Erin Kathleen Bender, North and South: The WTO, TRIPS, and the Scourge of Biopiracy, 11 TULSA J.COMP.&INT'L L. 281, 295 (2003).
產權制度，轉變成個人的私有財產70，甚至是 造成對這些資源與知識的 壟斷71。此一看法的產 生，或許可歸因於某些原住民社群對於自然 資源 抱 持 的開 放與 敬重 的態 度 ， 他們認 為 自然與 文化是不可 分割的 ，自然 資 源應 該是 歸屬 於公 共領 域，而 不 應被有 心人利用專 利等 方式來 加以 壟斷，成為某些人的私有財產。72
然而 ，從 本 章 第 一節 的 各 個案例 來 看 ，這 種 遺傳資 源私 有化的 現 象 似乎 並非 問題 的 癥 結點。 蓋 首先， 單 純將遺 傳資源 變為 個人的私有 財 產， 並 非 必然會 妨 礙 當 地原 住 民基於 傳 統上的 使用，且若 不另外 考 量 「未 予補 償 」這 個 因素， 亦 未必會 對 南方國 家或當地原 住民造 成經 濟 上 的損 失。 其 次 ，智財 權 等私有 財 產制度 ，是 擁有者 有效 利用其 財 產的誘因，而此 效用的提升對 社會整體而 言是有利的73。舉例來說，今 日白血病患者的存活 率是 80%而不是 20%，是由於 Eli Lilly 公司從玫 瑰 長春 花 中 萃取出 的抗 癌 成分 所 致，若 非 專利制 度使 其能藉 此獲得龐 大利益，此一抗 癌成分可能仍 然不為人知，整體社會的損失自不 待言 。 由 此 觀之 ，遺 傳資 源 的私有 化 除了可 能 由於文 化上的因素 引起某 些南 方 國 家 及 當 地 原 住 民 的 反 感 ， 認 為 是 一 種 北 方 國 家 對 其 資 源 的 掠 奪 外，未必會導致 南方國家及其人民的損害，或產生其他不公平的 後果，
甚 至 反而 有可 能 造 福人群 ， 故若將 此 種行為 一律視為生 物剽竊 而予 以 譴責，似乎亦不盡公 平。
第四 項 現代生物剽竊
學者 Conforto 所提出的「現代生物剽竊」（modern-day biopiracy）
70 See Uma Suthersanen, Legal and Economic Considerations of Bioprospecting, in
INTELLECTUAL PROPERTY ASPECTS OF ETHNOBIOLOGY 43, 66 (Michael Blakeney ed., 1999).
71 See Stenton, supra note 67, at 17; supra note 59.
72 Biopiracy, http://en.wikipedia.org/wiki/Biopiracy (last visited Apr. 2, 2006).
73 參考 John McMillan 著，羅耀宗譯，《新競爭時代》，頁 144-61（2002）。
概念，是指種苗 公司利用先進 的生物技術孕育出具有高產量、抗 農藥 、 抗 蟲 、抗 病等特性的 基 因 改 造作 物 ，並利 用 專利 權與本 身的技 術加以 保 護來 控制 及 維 持 該等 作物 的 使用 ， 故此等 作 物得以 在全世界大 量種 植 ，而 種 苗公司 也能獲 得豐 厚 的利 潤 。然而 這將 導致農 作物的生物 多 樣 性加 速 喪失，長 期 下 來對 於 種 苗公司 、 農民以及 全體消 費者而言皆 屬不利。Conforto 認為這與傳統生物剽竊的問題重在「未予補償」不同，
當 事人 亦 從傳統 的 南北 對抗 轉 化 為全球 消 費者及 農民與大公 司之間 的 對抗。74
事實上，Conforto 所提出的問題早已受到廣泛討論，只不過這些討 論 並未 將 此問題 視 為生 物剽 竊 的 一種， 而 係 專注於 相關的植物 專利及 植 物品 種 權與農 民 權 之折 衝 、基因 轉 殖作物 的 安全性 與基因污染 等問 題75。這些問題與 Conforto 所謂的傳統生物剽竊，儘管有著涉及遺傳資 源 相 關的 智財權制度 以及 其 他相 似 之處， 然 而 是否能因 此就將 二者置 於相同的概念下討論 ？正如 Conforto 自己所承認的，這些問題相較於 傳統生物剽竊，不僅問題的核心不同76，就連涉及的當事人也不一 致77， 何 況 從其 所謂現 代 生物剽 竊 的 行為態 樣 來看， 亦難認為其 中帶 有剽竊 的 性質 或 意味。因 此 本 研究 所 欲 探討的 生 物 剽竊之 概 念與問題， 將會 限於在 Conforto 的脈絡下屬於傳統生物剽竊的部分，至於 Conforto 提 出的現代生物剽竊，則非屬本研究 之範圍 。
74 Conforto, supra note 26, at 360, 370-72.
75 相關討論例如李崇僖，前揭註 43，頁 126-30；黃鈺婷，前揭註 47；陳俊銘，前揭註 60，頁 95-97。
76 李崇僖，前揭註 43，頁 119（認為生物剽竊的問題主要是關係到專利權之授與，而 Conforto 稱之為現代生物剽竊的問題，則是涉及專利權實施界限的問題）。
77 Conforto, supra note 26, 360.
第五項 學者 Dutfield 的歸納
相較於一般的文獻，Dutfield 對於生物剽竊的概念則有較為詳細的 歸納與說明。Dutfield 指出，生物剽竊一詞的使用是相對於智慧財產剽 竊（intellectual piracy）的反動，而後者原本就是一個刻意不精確的政 治用語，用以 指涉世界各地所有對於藥品、音樂 CD、影片等物品的複 製及販賣─不論是否受到當地智財法的保護，因此生物剽竊一詞的使用 也常常是刻意不精確 的。78這或許是為什麼某些文獻雖然在討論生物剽 竊 相關 問題 ， 卻 往往 沒 有 花 太多篇 幅 來討論 生物剽竊 的 概念 或定義 的 原因。然而正如 Dutfield 所指出，這種「策略性模糊」的作法，並無助 於相關法律規範的制訂與制度的建立─尤其是在國內法層次。79
那麼，什麼樣 的概念比較適當呢？Dutfield 歸納了相關的討論，認 為生物剽竊乃指個人 或公司所從事的下列行為：80
1. 透過專利制度對於遺 傳資源及/或傳統知識的竊取（theft）或 濫用
就遺傳資源的部分而言，Dutfield 整理出被認為屬於此種生物 剽竊之行為包括：
A. 直接以該資源申請/取 得專利
B. 以該資源純化（purify）後的產 物申請/取得 專利
C. 以該資源的衍生物（derivative）申請/取得 專利，該專利可 能使用了數種不同的 遺傳資源
78 See Graham Dutfield, What is Biopiracy? in INTERNATIONAL EXPERT WORKSHOP ON
ACCESS TO GENETIC RESOURCES AND BENEFIT SHARING:RECORD OF DISCUSSION 89, 89-90 (Mariana Bellot-Rojas & Sophie Bernier eds., 2005),
http://www.canmexworkshop.com/final.cfm (on file with author).
79 Dutfield, id. at 90.
80 Dutfield, id. at 90-91.
2. 基於商業目的而對遺 傳資源及/或傳統知識進行未經許可、未 予補償的蒐集
就遺傳資源的部分而 言，Dutfield 整理出被認為屬於此種生物 剽竊之行為包括：
a. 未經許可而萃取、使 用廣泛散佈的 遺傳資源
b. 未經許可而萃取、使 用只能於某地 取得之 遺傳資源
c. 違反一國關於遺傳 資源之取得 與利益分享 的法令而萃取、
輸出該國的遺傳資源
d. 在缺乏遺傳資源之 取得與利益 分享相關法 令的國家，未經 許可而萃取、輸出該國的遺傳資源
e. 經 由 剝 削性 （ exploitative） 的 交 易 取得授權 而 萃 取遺傳 資 源
f. 在認為所有類似交 易皆帶有剝 削性質的觀念下，取得授權 而萃取遺傳資源
需注 意 的是 ，Dutfield 雖列 出了 各種 被認 為是生 物剽 竊的 行為態 樣 ， 但亦 指出界 定 生物剽 竊 概 念的 困難 點 在於界 線的劃分， 亦即區 分 哪些取得、利用遺傳資源的行為屬於生物 剽竊而哪些不是。81若採取最
需注 意 的是 ，Dutfield 雖列 出了 各種 被認 為是生 物剽 竊的 行為態 樣 ， 但亦 指出界 定 生物剽 竊 概 念的 困難 點 在於界 線的劃分， 亦即區 分 哪些取得、利用遺傳資源的行為屬於生物 剽竊而哪些不是。81若採取最