非洲 擁有豐 富 的 生物多 樣 性與遺 傳 資 源， 若能 有效地開發 利用，
將 有助 於 非洲人 民脫離 貧 窮 並 確保 食 物安全 ， 然而 非洲國 家普遍 缺乏 必 要 的資 金與技 術 ，因此 必 須 透過遺 傳 資源之取 得與利 益分 享機制的 建 立 來促 進非洲境內 遺 傳資源 之 有 效利用 。 由於對遺傳 資源 的管制 存 在 著 許多 困難， 使 得多 數 非洲 國家尚 未 建立起 這樣的法律 機制， 但仍 有部分國家做出了嘗 試，其立法及實踐上 的經驗或有值得參考之處。
第一 項 立法 狀況
根據一份對 12 個已經著手進行遺傳資源取得管制的非洲國家199進
199 包含喀麥隆、埃及、埃塞俄比亞、象牙海岸、肯雅、馬達加斯加、尼日利亞、塞內加
爾、塞舌耳群島、南非、烏干達及尚比亞等國。
行的 案例研究 ， 遺傳 資源 財產 權 相關的 問題對 於遺 傳資源取得 法制的 建 立有 重要 的 影 響 ，而 由 於 這是一 個 沒有先例 可循的 問題，因此 是必 須處理的先決問題。200這些國家目前用以規範 遺傳資源取得與利益 分享 的 制 度， 大多 是 對 現有的 個 別 法律規 範 作 修改， 其中 最重要 者例如關 於 保 護區 、森 林、 科學 技 術等 領 域的法 律規範 ，使 其能夠在其 個別的 領域內處理遺傳資源取得與利益分享的相 關問題。201雖然此等法規通常 不 會 特 別 針 對 遺 傳 資 源 做 規 範 ， 但 卻 會 指 定 各 該 不 同 領 域 的 主 管 機 關 ， 這樣 的權 責劃 分常 會 被直 接 套用在 取 得遺傳 資源 的情形。而 若這 些 法規 也同 樣缺 乏 可資 依 循的規 範 時 ，政府 與主管機關 只能用 契約的 方 式來 解決 ， 通 常並會 制 訂相關 的 行政規 則與定型化 契約條 款作為輔 助。202
上述 作 法雖 能發 揮 一 定的規 範 效 果， 但整 體而言在 不同領 域之 間 缺 乏 統一 與 協調 ， 因此專 門 處 理遺傳 資 源取得 與利 益分享的特 別法雖 然 尚 未出 現， 但部 分 國 家已經 著 手進行 相 關法律 規範 與政策 的制訂工 作，如南非和烏干達正在 制定的管制架構便屬適例。203由此似乎可以看 出 ，非 洲國 家 有 逐漸朝 向 制訂專 門 法規來 處理遺傳資 源取得 與利 益分 享問題之趨勢。204
200 See AFRICAN PERSPECTIVES ON GENETIC RESOURCES –AHANDBOOK ON LAWS,POLICIES,
AND INSTITUTIONS 59-60 (Kent Nnadozie et al. eds., 2003), http://www.elistore.org/reports_detail.asp?ID=10953.
201 See CBD, Analysis of Existing National, Regional and International Legal Instruments Relating to Access and Benefit-Sharing and Experience Gained in Their Implementation, Including Identification of Gaps, CBD Doc. UNEP/CBD/WG-ABS/3/2 (Nov. 10, 2004), para.
101.
202 Supra note 200, at 60.
203 CBD, Supra note 201.
204 Supra note 200, at 72.
第二項 分析
該研究之結果發現，在其所研究的 12 個國家中，遺傳資源取得與 利 益 分 享 的問 題 已 然成為 重 要議題 ， 而各 不同領 域的主 管機關雖然 已 盡 力 處理 相關問 題 ， 但仍 缺 乏 足 夠的專 業 能力與資 源，在 缺乏 適當管 制 的 情形 下，潛在的 遺 傳資源 使 用 者可能 會 因而打退 堂鼓。 該研究基 於 以上 理由 ，認 為具 有協 調作 用 的 國家干 預 是必要 的，亦即必 須制訂 處理遺傳資源取得與 利益分享問題 之專門法規。205
此 一 研究 突 顯 出了非 洲 國家在 制 訂 遺 傳資 源取得 法規 上所 遭遇的 種 種 困難 ，包括 了法 律 架 構和制 度 的欠缺 或 不健全， 以及缺 乏能力、
意 識 和參 與。 就 法律 架 構 和制度 欠 缺或不 健 全的問 題而 言，幾 乎所有 國 家都 面 臨了此 一問題 ， 原 因是對 遺 傳資源 之 取得與 利 益 分享沒有統 一 協調 的 辦法，未 能 有效運 用 使用國 家 的 制度能 力和資源， 執法能力 有 限 而處 罰作用不大 ， 以 及國 家 政 策沒有 協 調等。 能力不足也 是一個 普 遍 的問 題，此一問 題 通 常表現 在 行政、 法 律和決策 的能力 不足上，
但 有 些國 家的能力不 足 僅 限於 缺 乏 生物分 類 學等具 體技能，或 沒有對 遺 傳 資源 進行獨立研 究 的 能力。 關 於意識 和 參與問題 ， 研究中強 調有 必 要強 化 農村社 區 的意 識和 參 與， 以 便使遺 傳資源取得 與利 益分享 之 法制得以有效執行。206
這 些非 洲國 家 發 展遺傳 資 源取得 法制 的 優 勢， 在於其擁有 豐富的 生 物多 樣 性與遺 傳資源 ， 以 及由農 業 領域的 研 究 機構形成 的網路 。以 這 些 國家 現階段 的 需要而 言， 技術轉 讓 、培訓和 基礎設 施建 設等非 金 錢 的利 益 分享，將 能 進 一步 幫 助 非洲國 家 在其遺傳 資源 的基礎 上開發 出具有附加價值的產 品。207
205 Id. at 75-76.
206 CBD, Supra note 201, para. 103.
207 Supra note 201, para. 104.
第五節 環太平洋國家
一份對環太平洋（Pacific Rim）國家進行的案例研究顯示，在已簽 署 CBD 的 41 個會員國中，僅有哥倫比亞、厄瓜多、墨西哥等 9 個國 家 已經 制定 了遺 傳資 源取 得 與 利 益分享 的 國內法 ，澳洲、尼 加拉瓜 、 馬來西亞等 26 個國家正在制定相關法律和政策，其餘 6 個國家則尚未 採取具體的立法措施。208關於其中已經有或正在制訂中的國內立法 方向 與經驗，擇要概述如 下：
第一 項 遺傳 資源財產權歸屬之界定
在 這些 環太 平 洋國 家 的立法 中 ， 沒有 一 個 國家採 取了對遺傳 資源 的 無 體資 訊層 面 創 設特別 財 產權的 作 法，關 於遺傳資源 財產權的界 定 仍 然 是以 其有 形的 部分 為 基 礎。該 研 究指出， 這些國 家對 於遺傳 資源 財 產權 的權 利歸 屬大 致尚 可 歸 納 為兩種 不 同模式 。第一種模 式是將 遺 傳 資源 劃歸 為個 人或 社群 所 有 ，此時 原 則上擁 有遺 傳資源 的個 人或社 群 可 以任 意使 用這 些資 源 而無 須 國家介 入 ，但若 有特別法的 規定 ，例 如 稀 有物 種保 育 法等 ， 則 其權利 仍 然會受到 某些限 制。另外一 種模式 則 是 將遺 傳資 源 視為 國 家 財產， 此 時欲取 得這些資源 的使用 者，除必 須 獲 得國 家 的 許可之 外 ，還必 須 得到土 地所有人或 這些資 源的持有者 的 同意 。然 而 不論 是 上述哪 一 種模式 ， 這些國家 的立法 皆賦 予國家 及 土 地 所有 人否 決權 ，亦 即 國家 和 土地所 有人可以拒 絕他人 取得 位於其 土地範圍內的遺傳資源。209
208 Supra note 179,at9.
209 Id. at 13-14.
第二項 事前告知同意
該研究發現，這些環太平洋國 家的立法皆實踐了 CBD 所揭示的事 前 告 知同 意原則 ，獲 取事 前告 知 同 意的程 序 通常是 自取得遺傳 資源 的 申 請案 提 出時開 始 ，而 除 了 取得國 家 的 同意外 ，多數國家 並要 求申請 人 亦應 取 得遺傳資 源 提 供者的 事 前告知 同 意。然 而，關 於取 得當地原 住民社群同意之程序 則多半缺乏清 楚的規 定。210
就 這 些國家 的 立法 規定 及 經驗而 言 ， 該研 究 指出潛 在的遺傳資 源 使 用者 在 試圖獲得 事 前告知 同 意的過 程 上，可 能會遭遇以 下困難 及挑 戰：211
1. 確認誰是當地社群中 有權同意之人，並評估其權限及能力；
2. 找出所有可 能受 其取得 遺 傳資源 的生物探勘 計畫所影響 的利 害關係人；
3. 以 其所 能 瞭解 的 語 言及方 式 ，向當地 社群說明 探勘計畫的 內 容、相關法律概念（ 例如智慧財產 權等）及利益分享事宜；
4. 向當地社群說明探勘活動可能帶來 的影響 ；
5. 找出所有共享相同知識與資源的當地社群 ；
6. 從各級政府機關獲得事前告知同意 。
210 Id. at 23-25.
211 Id. at 25-26.
第三項 利益分享
從這些國家 的立 法 看來 ， 契約仍 是 遺 傳資 源使 用者與 提供者間達 成 利益 分享 的主 要 方 式，具 體 的利益 分 享內容則 是依據 個案協商的 結 果 而 有不 同， 但有 些國 家 立 法會明 文 規定利益 分享的 最低標準， 例如 薩摩亞就要求至少應 分享 2％的權利金，秘魯、馬來西亞也有類似的規 定。212
關於利益分 享 的方式 ， 多數國 家 列出 了 幾 種主要 的金錢與非 金錢 的 分 享方 式， 包含 權利 金 、 預付款 項 、定期 付款、研究 基 金之提供 、 基 礎 建設 之設 置、 研究 成 果 之分享 、 技術 移轉 、協助生物 多樣性 之保 育 等。 然而 該研究 發現 ， 許多 國 家過於 重 視不確 定性較高的 權利金 ， 而 忽視 了非 金錢 利 益 的重要 性 。 至於所 得利益的分 配與運 用，某些國 家 採取 設立 基 金的 方 式來處 理 ，亦是 值 得注意的 趨勢， 但此一機制 實 際上運作的成效如何，目前仍無足 夠的資料與經驗可以參考。213
第四 項 分析
綜合對 這 些環太 平 洋 國家立 法 的研究 結 果 ，可以 看出處理遺 傳資 源 之 取得 與利 益 分 享問題 之 所 以錯綜 複 雜、充滿 挑戰， 部分的原 因 是 相 關政 策會 產生 多樣 化的社 會 、經濟 、 倫理和 政治影響 ， 因此 需要邀 集 廣 泛範 圍的 利害 關係 人 參與 ， 如農業 研 究 中心、環 保團體 、當地原 住 民 及社 群 、 政府機 構 、生物 技 術 公司和大 學等。 該研究的主 要結論 包括：214
1. 法 律 的 適 用 範 圍 大 多 包 含 就 地 和 移 地 狀 況 下 發 現 的 遺 傳 資
212 Id. at 26-29.
213 Id. at 26-29.
214 Supra note 201, para. 108.
源、生物資源和生化 物；
2. 大多 數 取得 遺傳 資源與 利 益 分享政策 主張促進 生物多 樣性 的 保護， 但在 實踐 中 ， 生物 勘探 並 非保護生物多樣性 最重 要的 資金來源；
3. 監測生 物 勘探 活動 是一項 困 難、昂貴且耗費 資源的任務 ，這 些環太平洋國家都沒 有建立監測制 度；
4. 國 家 應 否 介 入 利 益 分 享 的 協 商 ， 是 一 個 複 雜 而 有 爭 議 的 問 題， 有人 主張 國家 有 必要 直接參 與 ，有的則贊 成由遺 傳資源 和相關 傳統知 識 的 直接提供 者 自己去 談，這樣可 以避免 昂貴 的交易成本和煩瑣的官方作業；
5. 由於遺 傳 資源之 取 得與利 益分 享 問題 的複雜性 ，因此 難以 預 計政策 執 行過程 中可 能發 生的 問 題， 這也說 明了有 必要適時 對政策做出改進。
為 協 助各 國制 定更加 有 效 的遺傳 資 源 之取 得與利 益分 享法制，在 上述結論的基礎上可以提出以下建議：215
1. 為制訂遺傳資源取得法制，必須先確立遺傳資源之財產權歸 屬；
2. 應設立適當的國家主 管機關；
3. 除了商業目的與非商 業學術目的此 一最基本的區分外，可以
3. 除了商業目的與非商 業學術目的此 一最基本的區分外，可以