第五章 我國原住民大學升學考試優惠相關規定之檢討
第五節 平等權司法審查基準的操作
第五節 平等權司法審查基準的操作
所謂司法審查基準理論或司法審查密度理論在國內因學者留學 國的不同，而主要有美國法及德國法等兩種不同的模式。惟無論係採 取美國或是德國的司法審查模式者，國內學者幾乎皆一致肯認有採取 所謂司法審查基準或司法審查密度的必要性，例如許玉秀大法官認為 為達成公平，則審查操作程序必須是精確的，只有精確方足以確保真 正的公平，而體系化的審查基準就是為了要保證精確382；陳長文與林 超駿教授認為司法審查基準理論具有促使釋憲者認清自己所扮演之 角色、就判決本身說理將更為完整及細緻、決定受保護權利類型與位 階、兼顧整體與個案正義、促進理論一致性（integrity）、安定性及可 預測性等諸多的優點383；湯德宗教授認為司法違憲審查基準能夠促 使、協助釋憲機關合理且一貫地（reasonably and consistently）適用人 權限制條款（如我國憲法第23 條），以劃定法律限制人權的界限、提 高違憲審查結果之預測可能性（predictability）、強化違憲審查制度的 正當性384；黃昭元教授認為司法審查基準理論具有回應司法違憲審查 正當性的顧慮、積極促進思辯民主、提高法院裁判的可預測性、形成 為實踐憲法規範所需的具體法則等功能385；廖元豪教授認為司法審查 基準有兩個重要的價值：第一，社會大眾以及政府部門才能知道的法 令制度將有違憲的可能，社會生活與公共決策才能穩定進行，而才能 真正透過釋憲發揮憲法的控制與預防功能。第二，才可以使公眾及法 界有檢討批判大法官解釋妥適性與一致性的基礎386。從而，有關本文 所關注的系爭原住民學生升學優待及原住民公費留學辦法第3 條第 1
382 許玉秀，〈刑罰規範的違憲審查標準〉，收於：國際刑法學會台灣分會主編，《民主、人權、正 義─蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，元照，2005 年 9 月，頁 368-369。
383 陳長文、林超駿，前揭（註 20）文，頁 184-195。
384 湯德宗，〈違憲審查基準體系建構初探〉，前揭（註 6）文，頁 586。
385 黃昭元，〈憲法權利限制的司法審查標準〉，前揭（註 19）文，頁 45 以下。
386 廖元豪，〈高深莫測，抑或亂中有序？〉，前揭（註9）文，頁 215。廖元豪另外指出，採取「非 嚴格標準」似乎就意味著大法官無須擔任該特定爭議的裁決者，而將該案件「發回」政治部門或 民間社會，因而透過「審查基準的選擇」，大法官可以定出其管轄權的界線。而這其實正是「審 查基準」在表面意義外的更深刻功能。見廖元豪，〈高深莫測，抑或亂中有序？〉，前揭（註9）
文，頁228。
項第4 款第 1 目之規定是否合憲之問題，仍有更深入以司法審查基準 608-620；李念祖，前揭（註 20）文，頁 45-51；黃昭元，〈憲法權利限制的司法審查標準〉，前 揭（註19）文，頁 45 以下；黃昭元，〈純男性軍校與性別歧視—評 United States v. Virginia 一案
為成熟或卓越者。
第一項 不同司法審查基準理論的整合
本文雖選擇美國式的司法違憲審查模式來檢討系爭原住民學生 升學優待及原住民公費留學辦法第3 條第 1 項第 4 款第 1 目之規定，
但因國內採用德國式的司法審查模式以討論特定措施合憲與否的學 者並不在少數，且在我國司法院大法官釋憲實務上亦可見德國式司法 審查模式的軌跡，因此本文認為在採取美國法的司法審查模式下，仍 然有必要嘗試整合美國法上與德國法上不同的司法違憲審查模式，以 免不同留學國的大法官或學者之間陷於各說各話的局面390。
有關此一整合美國法上與德國法上不同司法違憲審查模式的努 力，本文並非係最先嘗試者。過去國內即有多位學者曾經嘗試在整合 美國與德國不同的司法違憲審查模式上做出努力，例如許宗力大法官 於渠司法院大法官釋字第578 號解釋的協同意見書中曾經介紹外國 釋憲經驗上的三種寬嚴不同審查基準391。由許大法官所說明的內容文 字上觀之，該三種寬嚴不同的審查基準即相當於德國法上的司法審查 模式，惟許大法官在說明上卻刻意使用「最寬鬆審查標準」、「中度審 查標準」、「最嚴格審查標準」等中性名稱，而避開「明白性審查」
（Evidenzkontrolle）、「可支持性審查」（Vertretbarkeitskontrolle）及「強
退休祝賀論文集》，元照，2004 年 1 月，頁 214-216；陳愛娥，〈立法機關的社會政策形成自由與 平等原則〉，《臺灣本土法學雜誌》，第14 期，2000 年 9 月，頁 92-94；許宗力，〈從大法官解釋 看平等原則與違憲審查〉，收於：李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理論與實務：第二輯》，中 央研究院中山人文社會科學研究所，2000 年 8 月，頁 101-109；許宗力，〈憲法與政治〉，收於：
李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集編輯委員會編，《現代國家與憲法－李鴻禧教授六秩華誕祝賀論 文集》，月旦，1997 年 3 月，頁 88-91。
390 林超駿教授過去即曾經點出，台灣當前釋憲實務應該要留意者，應係司法院大法官所引進之 不同國家憲法學理論間的融合性，而非美國法上非原意主義（non-originalism）者所注重的憲法 解釋在不同時空上之一致性。參見林超駿，〈如何繼受美國法上之憲法解釋理論，以促進大法官 之釋憲功能〉，前揭（註203）文，頁 62-63。另外，林教授亦認為我國司法院大法官以不同國家 的憲法學建構台灣憲法，是造成台灣人權實行困境的主要因素之一，而大法官同時應有責任去闡 明其所引進不同國家之憲法學間的關聯性為何。參見Frederick Chao-Chun Lin, Hart’s Legal Theory and Taiwan’s Challenges in Implementing Human Rights Law, 1: 1 NTUL.REV. 143, 149-50, 151-52 (2006).
391 釋字第 578 號解釋許宗力大法官協同意見書指出：「……參酌外國釋憲經驗，關於對立法事實 判斷之審查，約可粗分三種寬嚴不同審查基準：如採最寬鬆審查標準，只要立法者對事實的判 斷與預測，不具公然、明顯的錯誤，或不構成明顯恣意，即予尊重；如採中度審查標準，則進 一步審查立法者的事實判斷是否合乎事理、說得過去，因而可以支持；如採最嚴格審查標準，
司法者對立法者判斷就須作具體詳盡的深入分析，倘無法確信立法者的判斷是正確的，就只能宣 告系爭手段不符比例原則之要求。何時從嚴，何時從寬審查，應考量許多因素，例如系爭法律所 涉事務領域，根據功能最適觀點，由司法者或政治部門作決定，較能達到儘可能「正確」之境地，
系爭法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度，還有憲法本身揭示的價值秩序等等，都會影 響寬嚴不同審查基準之選擇。……」（底線及框線為本文所加）
烈內容審查」（intensive Inhaltskontrolle）等德國法上的文字392。依本 文的推測，許宗力大法官的目的似乎即是為了整合德國式與美國式司 法審查模式的不同衝突；又如湯德宗教授在嘗試引介美國法上的司法 審查基準來建構我國本土化的司法審查基準時，則使用了「比例原則」
此一很德國式的用語，而將渠所來建構的我國本土化司法審查基準名 之為「階層式比例原則」393。湯教授的目的也是為了遷就我國大法官 釋憲實務過往習慣以德國法上「比例原則」操作的事實，企圖整合德 國式與美國式的司法審查模式394。
基於上述嘗試整合美國與德國不同的司法違憲審查模式之想 法，本文以下將先討論幾個德國法的司法審查模式與我國司法院大法 官過去釋憲實務上常常使用的概念是否在美國式的司法審查模式下 仍有獨立存在的必要？或是其是否可以整合進美國式的司法審查模 式之中？
第一款 比例原則？
所謂的比例原則，國內學者以往均認為其內容包括對於國家行為 的適當性、必要性及狹義比例性等三個要求395。惟我國大法官於司法 院大法官釋字476 號解釋及釋字 544 號解釋理由書中均指出目的正當 性之要求也屬於比例原則的內容之一396。從而，比例原則即係要求國 家行為侵害人民自由權利時必須符合下列四項子原則，否則即構成違
392 許宗力大法官於其所著文章中即是使用此等用語。參見許宗力，〈比例原則之操作試論〉，前 揭（註389）文，頁 126-127；許宗力，〈訂定命令的裁量與司法審查〉，前揭（註 389）文，頁 240-243；許宗力，〈違憲審查程序之事實調查〉，前揭（註 389）文，頁 354-358；許宗力，〈比 例原則與法規違憲審查〉，前揭（註389）文，頁 214-216；許宗力，〈憲法與政治〉，前揭（註 389）文，頁 88-91。
393 湯德宗，〈違憲審查基準體系建構初探〉，前揭（註 6）文，頁 581 以下。
394 湯德宗，前註文，頁 620。
395 法治斌、董保城，前揭（註 347）書，頁 65-66；李惠宗，前揭（註 347）書，頁 102-104；
吳庚，前揭（註347）書，頁 162；陳慈陽，前揭（註 347）書，頁 409；蔡茂寅，〈比例原則的 界限與問題性〉，《月旦法學雜誌》，第59 期，2000 年 4 月，頁 30；蔡宗珍，〈公法上之比例原則 初論—以德國法的發展為中心—〉，《政大法學評論》，第 62 期，1999 年 12 月，頁 92-97。
396 釋字第 476 號解釋揭示：「……國家刑罰權之實現，對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪 刑所為之規範，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即 無乖於比例原則……」；釋字第544 號解釋理由書揭示：「國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手 段，選擇以刑罰處罰個人之反社會性行為，須刑事立法之目的具有正當性，施以刑罰有助於立法 目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之；而刑罰對基 本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，尚須處於合乎比例之關 係。至何種行為構成犯罪，應處以何種刑罰，刑罰是否為達成立法目的之適當且必要手段，以及 判斷相關行為對個人或社會是否造成危害，乃立法者自由形成之範圍。就特定事項經評價為刑事 不法行為，以特別刑法規定特別罪刑，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、
396 釋字第 476 號解釋揭示：「……國家刑罰權之實現，對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪 刑所為之規範，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即 無乖於比例原則……」；釋字第544 號解釋理由書揭示：「國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手 段，選擇以刑罰處罰個人之反社會性行為，須刑事立法之目的具有正當性，施以刑罰有助於立法 目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之；而刑罰對基 本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，尚須處於合乎比例之關 係。至何種行為構成犯罪，應處以何種刑罰，刑罰是否為達成立法目的之適當且必要手段，以及 判斷相關行為對個人或社會是否造成危害，乃立法者自由形成之範圍。就特定事項經評價為刑事 不法行為，以特別刑法規定特別罪刑，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、