第五章 我國原住民大學升學考試優惠相關規定之檢討
第四節 法律保留原則與授權明確性原則
我國原住民大學升學考 試優惠相關規定之檢討
本章目次 第一節 本章概說
第一項 問題之提出 第二項 本章範圍之界定 第三項 本章架構
第二節 我國優惠性差別待遇的司法審查—以司法院大法官釋字第 649 號 解釋為例
第一項 揭示身障法中非視障者不得從事按摩業的規定屬於「優惠性 差別待遇」措施
第二項 區別憲法上平等權及工作權的不同侵害，而分別加以審查 第三項 宣告系爭規定違憲，惟效力上限期失效
第四項 小結
第三節 我國原住民大學升學考試優惠規定所涉及的憲法基本權利 第一項 平等權
第二項 基本權競合？
第三項 基本權衝突
第一款 原住民學生與非原住民學生間的基本權衝突？
第二款 大學與非原住民學生間的基本權衝突 第四項 小結
第四節 法律保留原則與授權明確性原則 第五節 平等權司法審查基準的操作
第一項 不同司法審查基準理論的整合 第一款 比例原則？
第二款 體系正義？
第三款 不當聯結禁止原則？
第四款 立法裁量或立法形成自由？
第五款 小結
第二項 決定適用何種司法審查基準
第一款 分類標準 第二款 權利種類 第三款 事務領域 第四款 憲法特別授權 第五款 基本權的衝突 第六款 小結
第三項 司法審查基準下之目的檢討 第四項 司法審查基準下之手段檢討
第一款 未區分種族血緣比例的問題 第二款 「種族中立」方式的問題 第三款 「名額外加」方式的問題 第四款 小結
第六節 本章小結
第一節 本章概說
第一項 問題之提出
本文已於第二章中指出我國原住民族教育法第16 條授權教育部 訂定現行原住民學生升學優待及原住民公費留學辦法第3 條第 1 項第 4 款第 1 目的原住民學生大學升學考試優惠規定的兩個重要問題所 在，並已分別於第三章及第四章中介紹相關的外國實務及學說理論，
進而說明若欲由該等理論獲得借鏡或啟發來檢討上述我國現行的原 住民學生大學升學考試優惠規定時，應考量哪些因素及應如何適用。
然而，除了引用理論及點出問題外，或許更重要且更具建設性的應 是，在我國的司法違憲審查制度下要如何體系性的對於我國原住民族 教育法第16 條所授權教育部訂定之現行原住民學生升學優待及原住 民公費留學辦法第3 條第 1 項第 4 款第 1 目規定加以審查？在我國過 去的司法違憲審查歷史中又有哪些司法院大法官解釋是有關於與系 爭規定的優惠性差別待遇性質類似者，可以在方法論上提供我國在審 查系爭規定時的參考？且在體系性的司法違憲審查下，系爭規定除了 本文已於前兩章中處理的問題之外，又有哪些其他問題存在？而在經 過有體系地審查之後，系爭規定的審查結果究為合憲或是違憲？若系 爭規定應屬違憲，則又有哪些因應的對策才是屬於可以合憲者？若能 更深入地對於此等問題加以處理，或許在有關我國現行原住民族教育 法第16 條規定暨其授權教育部訂定之原住民學生升學優待及原住民
公費留學辦法第3 條第 1 項第 4 款第 1 目規定的檢討上，才能更具有 實益並做出更具體的貢獻。
第二項 本章範圍之界定
本章最主要的目的乃係在指出，若欲對於系爭原住民族教育法第 16 條所授權教育部訂定的原住民學生升學優待及原住民公費留學辦 法第3 條第 1 項第 4 款第 1 目之規定從事司法違憲審查時，究應如何 做一個有體系性的操作。在此目的下，本文在本章中先試圖回顧我國 過去的司法院大法官解釋中，其審查標的係與本文系爭規定同屬優惠 性差別待遇之性質者，亦即司法院大法官釋字第649 號解釋，冀希能 對於本文在從事系爭規定的司法違憲審查上，提供一些方法論上的指 引。而基於本章上述目的的緣故，本章除了對於大法官於釋字第649 號解釋中所使用的解釋方法介紹說明外，將不另外單獨全面性地評析 大法官於釋字第649 號解釋中所使用的解釋方法是否妥當341，而僅就 釋字第649 號解釋的解釋方法中，與本文從事系爭原住民族教育法第 16 條授權教育部訂定的原住民學生升學優待及原住民公費留學辦法 第3 條第 1 項第 4 款第 1 目規定的司法違憲審查有相關者，於有關之 處個別附帶地指出釋字第649 號解釋的解釋方法上有所不妥的地方。
第三項 本章架構
本章除了於第一節中概述有說明原住民學生大學升學考試優惠 規定應如何進行司法違憲審查的必要外，以下先將於第二節中先簡介 我國過去曾審查過優惠性差別待遇措施的司法院大法官釋字第649 號解釋；再分別於第三、四、五節中對於我國原住民大學升學考試的 優惠規定進行司法違憲審查的操作，其中於第三節中指出我國原住民 大學升學考試的優惠規定到底侵害了何人的何種基本權利，並於第四 節中對於我國原住民大學升學考試的優惠規定進行形式合憲性的檢 驗，再於第五節中進行實質合憲性的檢驗；進而於第六節中得出本章 的小結。
341 有關學者對於釋字第 649 號解釋的評析，參見黃舒芃，〈立法者對社會福利政策的形成自由及 其界限：以釋字第649 號解釋為例〉，發表於：中央研究院法律學研究所籌備處第七屆「憲法解 釋之理論與實務」學術研討會（Ⅰ），2009 年 12 月 11 日；廖元豪，〈非視障者比視障者更值得 保護？—精細、嚴謹，但欠缺權力敏感度的釋字六四九號解釋〉，《臺灣法學雜誌》，第 123 期，
2009 年 3 月，頁 187 以下；黃昭元，〈平等權與自由權競合案件之審查〉，前揭（註 5）文，頁 17 以下；許育典，〈非視障者不得按摩，違憲？〉，《月旦法學教室》，第 76 期，2009 年 2 月，頁 6 以下。
第二節 我國優惠性差別待遇的司法審 查—以司法院大法官釋字第 649 號解釋為例
本文曾於第三章中指出，本文認為所謂優惠性差別待遇，其本質 上是屬於平等權之問題，其係「以種族或性別為分類標準
（classification）而做出差別待遇，但目的上係出於善意（benign）、
結果上是對於主流群體（majority）不利的一種措施（measure）」。由 於我國原住民族教育法第16 條授權教育部訂定現行原住民學生升學 優待及原住民公費留學辦法第3 條第 1 項第 4 款第 1 目的原住民學生 大學升學考試優惠規定，使得原住民學生在報考大學時原則上可享有 加原始總分百分之25 計算的優待，而非原住民學生（若亦不具有其 他升學考試優惠身分者）則無法享有，故上開規定乃是「以種族為分 類標準而對於原住民者與非原住民者做成不同的差別待遇，但目的上 係出於善意、結果上是對於非原住民者不利的一種措施」，應屬於本 文所認為的優惠性差別待遇無疑。
而我國司法院大法官曾於2008 年 10 月 31 日做成釋字第 649 號 解釋，大法官於該號解釋中認為身心障礙者權益保護法（修正前名稱 為「身心障礙者保護法」，下稱「身障法」）中禁止非視覺功能障礙者
（下稱「非視障者」）從事按摩業的規定是屬於「優惠性差別待遇」，
此乃是我國司法院大法官釋憲實務上首次於解釋中承認所謂優惠性 差別待遇的司法院大法官解釋。因此，大法官於該號解釋中檢討身障 法中禁止非視障者從事按摩業的規定之審查操作模式，或許對於本文 在有關同屬優惠性差別待遇之原住民學生大學升學考試優惠規定的 檢討上有值得參考之處，故本文以下將對於司法院大法官釋字第649 號解釋先為若干的回顧及說明。
司法院大法官釋字第649 號解釋將身障法中禁止非視障者從事 按摩業的規定宣告違憲342。其解釋文如下：
342 在司法院大法官釋字第 649 號解釋做成之前，學說上對於身障法中禁止非視障者從事按摩業 的規定有所討論者，例如李建良，〈經濟管制的平等思維—兼評大法官有關職業暨營業自由之憲 法解釋〉，《政大法學評論》，第102 期，2008 年 4 月，頁 118-126；蔡明砡，〈保護乎？障礙乎？
「非視障者不得從事按摩業」法律規定之研析〉，《社區發展季刊》，第107 期，2004 年 9 月，頁 335 以下；李惠宗，〈我眼明，我也要按摩工作〉，《月旦法學教室》，第 17 期，2004 年 3 月，頁
「中華民國九十年十一月二十一日修正公布之身心障 礙者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法所稱視覺 障礙者，不得從事按摩業。」（九十六年七月十一日該法名 稱修正為身心障礙者權益保障法，上開規定之「非本法所稱 視覺障礙者」，經修正為「非視覺功能障礙者」，並移列為第 四十六條第一項前段，規定意旨相同）與憲法第七條平等 權、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定不符，應 自本解釋公布之日起至遲於屆滿三年時失其效力。」（底線 為本文所加）343
釋字第649號解釋值得注意的一點是，在該號解釋中大法官間的 意見趨近一致，沒有任何的大法官提出協同或不同意見書，這樣的情 形在我國近年來的司法院大法官解釋中是非常少見的。而觀察該號解 釋的解釋理由書，該號解釋的重點如下：
第一項 揭示身障法中非視障者不得從事按摩
業的規定屬於「優惠性差別待遇」措施
釋字第649號解釋理由書的第一段中謂：「九十年十一月二十一日 修正公布之身心障礙者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法 所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」……係以保障視覺障礙者 (下 稱視障者) 工作權為目的所採職業保留之優惠性差別待遇，亦係對非 視障者工作權中之選擇職業自由所為之職業禁止，自應合於憲法第七 條平等權、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定。」（底線 及框線為本文所加），大法官首先於本號解釋中說明系爭身障法中非
釋字第649號解釋理由書的第一段中謂：「九十年十一月二十一日 修正公布之身心障礙者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法 所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」……係以保障視覺障礙者 (下 稱視障者) 工作權為目的所採職業保留之優惠性差別待遇，亦係對非 視障者工作權中之選擇職業自由所為之職業禁止，自應合於憲法第七 條平等權、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定。」（底線 及框線為本文所加），大法官首先於本號解釋中說明系爭身障法中非