第二章 競爭與廣告贈品
第三節 廣告、贈品贈獎行為對競爭之影響
在自由競爭市場競爭日益劇烈的環境下，事業為使自身商品或服務於消費者 心中留下深刻印象，進而進行購買消費，會利用各種行銷行為以吸引消費者91。
其中，行銷學上可以將促銷工具分為以下七種類型：廣告、促銷活動、公共 關係與公共報導、事件與經驗、直效與互動行銷、口碑行銷與人員銷售92。而促 銷活動中可分為消費者促銷與經銷商促銷二類：前者包含樣品、折價券、現金回 扣、折價、贈獎、惠顧酬賓、免費試用、保證展示、比賽等；後者則包括購物折 讓、免費產品、商品陳列折讓、合作性廣告、廣告與展示折讓、促銷獎金經銷商 銷售競賽93。
本文欲探究各種各樣的促銷工具具有什麼樣的功能、對競爭帶來何種效用或 影響，並以此再檢討現行公平交易法上競爭定義是否恰當。然而若每種促銷工具 均加以述及將過於冗長、多有重複之部分，為求簡練，本文在此僅提及廣告與贈 品贈獎行為之定義及效用。
90魏啓林（1995 年 2 月），〈企業贈獎行為規範之研究〉，洪禮卿等共同主持，《企業贈獎行為規範 之研究》，頁94，行政院公平交易委員會八十四年度合作研究計畫二；堀江明子，前揭註 89，頁 180。
91曾宜健（2004），《我國與日本對建築業不實廣告規範之比較研究》，頁 5，國立臺北大學法學系 研究所碩士論文。
92 Kotler、Philip 等（著），謝文雀（譯）（2010），《行銷管理 : 亞洲觀點》，頁 492-494，臺北市：
華泰。
93 Kotler、Philip 等，前揭註 92，頁 520。
第一款 廣告之定義
所謂廣告之意涵為何，眾說紛紜，我國公平交易法及其他多數不實廣告規範 上並未有一明確之定義94，故在此先以廣告學上之觀點對廣告進行定義。
廣義之廣告，凡將一定訊息告知以不特定人周知均屬於此，包含政令宣傳廣 告95、社會服務廣告96、競選廣告、懸賞廣告、徵才廣告、公益廣告及商業廣告等，
將「宣傳97」活動亦納入其範圍；而狹義之廣告則專指商業廣告。而商業廣告又 可細分為廣義之商業廣告以及狹義之商業廣告（即最狹義之廣告），廣義之商業 廣告不問傳播途徑，一切不特定人得以共聞共見之表示行為均屬之；狹義則限於 以傳播媒體為廣告方法者98。
商業廣告之意義因學術領域或廣告經營學之重點不同（如廣告之結果、型態、
活動主體、目的、機能）而有所差異99。
在廣告學之觀點下，商業廣告之定義有以下兩說100：有認為廣告係以廣告主 之名義，透過大眾傳播媒體，向非特定大眾，傳達商品或勞務之存在、特徵和顧 客所能得到的利益，經過對方理解後，以激起其購買行動，或培植特定的觀念（信 用等），所做的有費傳播101；另一說則認為所謂是於訊息中明示之廣告主對特定
94 最為明確規定者為消費者保護法施行細則第 23 條：「本法第二十二條至第二十三條所稱廣告，
指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、
電子視訊、電子語音或其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播。」以例示方法進行規制。
95 政令宣導廣告，指宣揚政府政策、命令、法規等之廣告而言。朱鈺洋，前揭註 38，頁 46。
96 社會服務廣告指服務人群之宣教、文化、道德、家庭服務宣傳等。朱鈺洋，前揭註 38，頁 46。
97 宣傳（Propaganda）是指宣播者透過大眾傳播媒體，謀求大眾認知，使其採取一定行為態度，
具有組織與計劃性的活動，是以策略上效果為目標。參見曾宜健，前揭註91，頁 5。
98曾宜健，前揭註91，頁 6；蔡廣昇（1995），《從消費者保護論廣告者之民事責任 》，輔仁大學 法律學研究所碩士論文，頁6-7。
99小野昌延編著（1991），《注解不正競爭防止法》，初版二刷，頁 234，青林學院；朱鈺洋，前揭 註38，頁 41-42。
100樊志育（1971），《廣告學》，修訂再版，頁 2，台北市：著者；小林太三郎（1973），《現代広告 入門》，2 版，頁 10，ダイヤモンド社；賴源河編審，前揭註 10，頁 372-373。
101樊志育，前揭註100，頁 2。
多數人，為了使其依廣告主之意向行動，所為之商品、服務或觀念等，而由廣告 主自己負擔費用之非人的型態之情報傳播活動102。
美國學者Neil H. Borden 將廣告定義為「凡以文字或口述之內容，向公眾傳 述，其目的在通知、影響公眾購買商品或勞務，或使公眾對某一觀念，公司或特 定之人物，懷持好感之種種活動103。」，而在廣告學之討論上多援引美國行銷協 會（AMA）對廣告之定義—「廣告是由特定的廣告主，在付費的原則下，藉由非 人際傳播方式，以達到銷售一種觀念、商品或服務之活動。（any paid form of non-personal presentation and promotion of ideas, goods and services by an identified sponsor.）」，並且以此作為認定廣告之標準。
若在不公平競爭規制範圍中，我國公平交易法第 21 條強調廣告之主要特色 在於事業以各種「使公眾得知之方法」提供商品或服務之相關資訊。故解釋上只 要係事業以直接或間接傳播方法，使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息，
即屬「廣告」104，該定義即「廣義之商業廣告」。
另外，學者有認為應著重該廣告行為於市場競爭上所發生之實質效果，毋庸 拘泥於廣告學之形式要件105，本文亦贊同此說。或有學者主張法律所欲規範之對 象乃是行為，因此凡以營業為目的，藉由媒體等傳播工具，向不特定之公眾表示 之行為均為廣告行為106。是在不公平競爭規制範圍下的廣告定義較廣告學中所認 定之商業廣告為廣107。
102小林太三郎，前揭註100，頁 10。
103 錢存棠（1967），報紙廣告，台北市新聞記者分會，初版，頁 7，轉引自陳玲玉（1979），《論 引人錯誤廣告與廣告主之法律責任》，臺灣大學法研所碩士論文，頁1。
104吳秀明、沈麗玉（2015），〈公平交易法關於廣告規範之最新發展〉，《月旦法學雜誌》，241 期，
頁261。
105羅明宏（1995），《不實廣告案例解讀》，頁 30，元照。
106李宗榮（1996），《消費者資訊之保護-以消費者保護法為中心》，頁79，國立中興大學法律學研 究所碩士論文。
107李宗榮，前揭註134，頁 80。
綜上所述，可將廣告之構成要件分為下列三項：廣告主體、廣告方法以及廣 告內容。
所謂廣告主體包含廣告主、廣告代理業以及廣告媒體業：廣告主係指利用廣 告，用以推銷其商品或服務之事業個人，其得決定廣告內容，並從廣告之商品或 服務獲得利益；廣告代理業則指為廣告主製作廣告內容，並向廣告媒體業揭載之 營業；廣告媒體業指經營各種傳播廣告之媒介(包含報章雜誌、廣播電視等)者而 言108。廣告方法包含圖畫、文字語言、形象等各種方法，凡以將廣告榮廣布於不 特定多數人之方法皆屬之109。廣告內容係指推銷某種商品、勞務或推介某種觀念 所為之表示而言。
第一項 不實廣告
為了吸引消費者注意，廣告有時會以誇大聳動的方式強調自身商品或服務的 特性以及優點或隱匿或遺漏某些重要交易資訊，以得以低成本發揮高經濟效用，
以致產生虛偽不實廣告110。
惟若凡廣告之內容與系爭商品或服務實際上有不相符合之處者均屬須受法 所規制之不實廣告的話，亦即將消費者不會因其吹噓、誇大以至於陷於錯誤之廣 告亦含括其中，於不實廣告之中將使廣告欠缺表達創意，吸引消費者注意效果減 弱，使其功能無法發揮，以至於降低競爭111。是法所應規範之不實廣告應限於其 虛偽不實致使消費者陷於錯誤即導致影響其購買商品或接受服務之決定者。
108林溢根（1996），《不實廣告法制之硏究 》，頁 6，東海大學法律學硏究所碩士論文。
109林溢根，前揭註108，頁 6。
110曾宜健，前揭註91，頁 8-9。
111曾宜健，前揭註91，頁 9。
依據廣告欺罔或虛偽不實之部分，可將不實廣告分為下列四種型態：一、不 實之價格標示；二、不實之品質、內容或數量標示；三、不實之製造方法、製造 日期、有效期限等標示；四、不實之原產地、製造者或加工者等標示。
第一目 價格不實
價格為消費者決定商品購買之重要因素，若品質相同則消費者往往選擇價格 價低之商品，故事業在廣告上常就價格方面強調極度優惠以招攬顧客，如標示「批 發價」、「跳樓大拍賣」、「下殺〇折」等112。
若該標示與真實不符，則屬於此類價格不實之廣告。又可分為：不實之價格 對比113、調高原售價再降價、中古商品或舊款商品以新款商品價格出售、不標示 原價僅標示折扣金額或折數四類114。此等標示方法均會使消費者誤以為自己獲得 優惠價格，誤導消費者而應為法律所規範。
第二目 數量、品質、內容不實
數量包含商品本身之單位數、容量、體積、面積等含有數字之表示；品質則 指商品之屬性及成分，包含商品之原料、材質、技術、效能等；內容則為除數量 與品質以外之其他交易條件，如保證內容、售後服務等115。
112朱鈺洋，前揭註38，頁 75；張維穎（2012），《我國與美國不實廣告判斷標準之比較－以競爭 法觀點為討論範圍》，頁9，國立臺北大學法律學系碩士論文。
113 如以非真實之市價對比事業所提供之商品或服務價格。如「市價二萬元，售八千元」，而市價 僅一萬元。參沈榮寬、謝杞森（1993），《虛偽不實廣告標示行為之探討 / 沈榮寬,謝杞森著 ; 公 平交易法論述系列編審小組編輯》，33，台北市：行政院公平交易委員會。
114沈榮寬、謝杞森，前揭註113，頁 32-33。另可見公平交易委員會歸納之不實廣告類型第 10 項 至第13 項：「十、表示或表徵訂價長期與實際售價不符且差距過大者。十一、長期以特價或類似 名義標示價格，而實為原價者。十二、有最低或優惠價格之表示，然無符合最低或優惠價格商品
（服務）或符合之商品（服務）數量過少，難為一般或相關大眾所接受者。十三、表示或表徵使 人 誤 認 給 付 一 定 價 格 即 可 獲 得 所 宣 稱 之 商 品 （ 服 務 ） 者 。 」，
https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=1138&docid=11972&mid=1138（最後瀏 覽日期：2022/3/19）。
115朱鈺洋，前揭註38，頁 94-95。