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第六章 結論與建議

第一節 結論

廣告與贈品贈獎行為作為重要行銷手段,在生活中處處可見,亦作為重要資 訊提供手段,使消費者得透過之了解商品或服務之資訊,以進行消費選擇決定。

本文第三章至第五章整理美國、日本及我國三國競爭法對於廣告以及贈品贈 獎促銷行為如何管制。

第一款 廣告

就虛偽不實或引人錯誤之不實廣告,三國競爭法均有所規範。美國競爭法中,

以聯邦法規及各州法規規範不實廣告,並以案例法之方式累積關於「欺罔」之判 斷要件,爾後聯邦交易委員會發布「關於欺罔之政策聲明」認定欺罔須符下列三 要件:一、廣告主所為表示、隱瞞或行為須有誤導之可能性,聯邦交易委員會不 需證明消費者確實因該表示等而產生誤信;二、該表示須可能誤導理性的消費者

(reasonable consumers ); 三 、 此 種 表 示 、 隱 瞞 或 行 為 須 具 有 實 質 重 要 性

(materiality)。而日本以贈品表示法作為主要規範不實廣告之法規,並將「不當 表示」區分為優良誤認表示、有利誤認表示及其他經主管機關指定者三類,主管 機關(原先為公正取引委員會,後移管至消費者廳)發布許多告示對於各個要件 進行解釋。我國公平競爭法亦以第 21 條規範不實廣告,在學說上對於「虛偽不 實」及「引人錯誤」之間關係有許多討論。

在不實廣告方面,本文認為應將重點放在係爭廣告或表示是否引人誤認,若 係虛偽不實而未引人誤認,則無管制必要,係因引人誤認即造成資訊提供功能受 阻礙,並未對消費者產生正面效用,應加以規制之。

而就引人誤認之標準,應就不同商品或服務別,區分其客群,建立具體之消

費者形象後以之為標準判斷之。尤其在屬於醫藥美容、健身保健類之商品,該些 產品之消費者普遍對自身信心不足,應考量這點而降低引人誤認之標準。

第二款 贈品贈獎

而在贈品贈獎部分,日本與我國法同樣以一定之數額作為贈品贈獎行為之上 限,超過者即認定該當不當贈品贈獎行為,而受規制,日本法中並以眾多告示解 釋法規要件及列舉其他應為禁止之贈品贈獎行為;美國競爭法上對於贈品行為採 取寬鬆開放之態度,認為其屬於市場自由競爭之結果,僅就贈品安全、郵寄管制、

贈品標示上的誤導(如「免費」標示)等方面進行管制,而就贈獎部分認為該當

「樂透」者——舉凡獎品(prize)的獲得係根據運氣偶然決定(by chance)且有 對價存在(consideration)時,即屬犯罪行為。

如前文第二章所述,本文認為應有之競爭圖像應係促成一事業得以自由出入 市場、不受他事業干預或阻礙,市場資訊公開流通以使市場機能得以正常運作,

且各該事業得以公平而多元之手段相互競爭之競爭市場。由於過度管制反而可能 限制競爭手段自由、限制新進事業參進市場,公平交易法不應過度介入市場競爭,

而令市場競爭手段得以多元而自由。

在贈品贈獎方面,亦屬於一種資訊提供,消費者得藉由贈品贈獎促銷活動得 知有事業之商品或服務存在,並以提供贈品贈獎之條件,與市場上其他事業所提 供之商品或服務進行比較,並無限制「贈品贈獎」作為事業相互競爭手段之必要。

故本文認為公平交易法第 23 條關於贈品贈獎之提供條文應予刪除,重點應 係附隨或利用贈品贈獎行為而為之引人錯誤、欺罔、阻礙他事業參與或從事競爭、

搭售等問題,而非手段本身具有可非難性。

第三款 應有之競爭圖像與達成途徑

欲達成競爭手段得以多元而自由的競爭圖像,本文認為有以下三種途徑可以 採取:1、解釋我國公平交易法第 4 條之「其他條件」;2、擴張解釋同條之「品 質」;直接修正條文為「本法所稱競爭,指二以上事業在市場上以較有利之價格、

數量、品質、服務及其他各種不以阻礙他事業參與或進出市場之手段,爭取交易 機會之行為。」。

我國公平交易法第4 條規定:「本法所稱競爭,指二以上事業在市場上以較 有利之價格、數量、品質、服務或其他條件,爭取交易機會之行為。」,其中「其 他條件」之解釋空間相當大,本文認為可將除價格、品質外其他一切競爭條件均 解釋於其中,包含贈品贈獎之競爭等。若不自「其他條件」取徑,「品質」也存 在包含附帶的商品、服務其他銷售或促銷活動廣泛之可能442

但若欲最為明確地表明本文所認應有之競爭圖像,本文認為應採取直接修法 之方式將「禁止阻礙他事業參與競爭」明文化,而將本條修正為:「本法所稱競 爭,指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務及其他各種不以 阻礙他事業參與或進出市場之手段,爭取交易機會之行為。」始為恰當。

而就廣告、贈品贈獎等行銷行為,屬於「不公平競爭」之範疇,本文認為是 否須受管制應視「該行為對消費者所產生之效用」而定,如若對消費者產生之正 面效用大於負面效用則無管制必要存在。

則就廣告行為,應著重於是否廣告之資訊傳達功能妥適達成,則虛偽不實或 引人錯誤之廣告重點應置於是否「引人錯誤」,若引人錯誤則廣告資訊無法正確 傳達,對消費者無正面效用,而有負面效用產生,應受管制。

442王為農、陳杰[譯](2007), 日本禁止垄断法概论 / 根岸哲,舟田正之著, 198-199.

在贈品贈獎促銷行為方面,由於亦屬於一種資訊之提供,故並無限制「贈品 贈獎」作為事業相互競爭手段之必要。本文認為公平交易法第23 條關於贈品贈 獎之提供條文應予刪除,重點應係附隨或利用贈品贈獎行為而為之引人錯誤、欺 罔、掠奪性定價、搭售等問題,而非手段本身具有可非難性。

在文檔中 廣告、贈品贈獎與競爭法 (頁 122-125)