第五章 我國競爭法對於廣告及贈品贈獎行為之規範
第一節 競爭法之立法體例
為維護公平之交易秩序、促進市場之機能，必須確保營業競爭行為之自由與 公平：其中，為確保營業競爭行為之自由，消弭對競爭之不當人為限制，須對限 制競爭行為予以管制；而為確保競爭行為之正當，手段上符合商業上之倫理，須 對不公平競爭行為加以取締345。
各國競爭法之立法體例，大致可分為分別立法、統一立法及分散立法三種，
分述如下：
第一款 分別立法
所謂分別立法係指在立法政策上將限制競爭行為與不公平競爭行為二者分 立於兩部法典，如德國、日本、韓國等。
德 國 將 限 制 競 爭 行 為 歸 於 限 制 競 爭 防 止 法 （ Gesetz gegen
345賴源河編審，前揭註10，頁 85。
Wettbewerbsbeschränkungen, GWB）管制法強調事業不應阻礙、限制或扭曲競爭，
不公平競爭行為則以不正當競爭防制法（Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG）規範。其中，不正當競爭防制法中不公平競爭之類型本文分類如下：（1）
對競爭者進行誹謗、損害其商譽之行為、（2）模仿他競爭者商品或服務之行為、
（3）足以影響消費者或其他市場參與者交易決定之侵略性交易行為、（4）引人 錯誤之交易行為、（5）不正當之比較廣告（包含不客觀之比較、不同需求或目的 之商品或服務間之比較等）、（6）不合理之煩擾、攀談。
另外，在日本，以禁止私的獨占及確保公正交易之法律（獨占禁止法）規範 限制競爭行為，不正競爭防止法則規範「不公平競爭」，並以該法第2 條對何謂
「不公平競爭行為」加以定義，共有 15 款行為態樣，本文認為可將該 15 款行 為態樣分類為下列六種：（1）仿冒競爭者之商業表徵或商業形態（2）以不當手 段取得、使用或揭露競爭者之營業秘密（3）利用或利用他人之技術性限制手段 或有該等效果之裝置限制影音觀賞、程式執行之行為（4）以取得不當利益或損 害他人為目的，使用他人相同或類似商品表徵或域名之行為（5）使人誤認之行 為（6）損害競爭者營業上信用之行為。
第二款 統一立法
除防止市場競爭受到限制外，亦有產生同時強調競爭公平性，自消費者角度 評價個別競爭行為公正與否，統合自由競爭、公平競爭、保護消費者等觀念之立 法趨勢346。
如立法體例上將限制競爭行為與不公平競爭行為融合於同一部法典規範者，
包含我國公平交易法、南韓於1980 年公平交易法、加拿大競爭法（The Competition Act）、南斯拉夫之「防止不正當競爭和壟斷協議法（the Suppression of Unfair
346蘇永欽（1988），〈關於防止限制競爭立法的基本問題〉，氏著，《民法經濟法論文集（一）》，頁 354，三民書局；蘇永欽，前揭註 11，頁 55-86。
Competition and Monopolistic Agreement）」、以及匈牙利「禁止不公平市場行為和 限 制 競 爭 法 （Act on The Prohibition of Unfair Marketing and Resitrictiv of Compeition）」347。
另外，北歐各國以消費者利益為中心整合國家、企業、消費者利益各種市場 行為規範，以市場法作為限制競爭法、不正競爭法及消費者保護法的上位概念348， 雖然仍然保留各部法典（分別立法），但程序上將之整合，如瑞典以市場法院審 理所有「市場法」相關案件349。其中，冰島重新訂立競爭法，將限制競爭、不公 平競爭及消費者保護法律全部納入其中350。
我國公平交易法自廖義男草案以來，有鑒於該時社會現狀，認為不公平競爭 行為與限制競爭行為二者不可偏廢，故將二類行為融合於一法加以規範351，爾後 之經濟部、行政院草案、現行法均維持該架構不變。
第三款 分散立法
將限制競爭行為及不公平競爭行為分散於一系列分立之多部法規規範者，最 具代表性者為美國。
美國之競爭法規主要可見 1914 年制定之聯邦交易委員會法（Federal Trade Commission Act）352、1890 年制定之休曼反托拉斯法（Sherman Antitrust Law）
347 匈牙利於 1990 制定《禁止不公平市場行為法》（The Prohibition Against Unfair Marketing Act）， 於1996 年修改為《禁止不公平市場行為和限制競爭法》（Act on The Prohibition of Unfair Marketing and the Resitrictiv of Competition ）。
348蘇永欽，前揭註11，頁 81-82。
349賴源河編審，前揭註10，頁 25。
350賴源河編審，前揭註10，頁 25；蘇永欽（1988），〈論不正競爭和限制競爭的關係―試從德國 現行法觀察〉，氏著，《民法經濟法論文集（一）》，頁425，三民書局。
351廖義男，前揭註8，頁 18。
352 15 U.S. Code § 41-58，中譯本可參公平交易委員會網站，聯邦交易委員會法（2011 年委託翻 譯），https://www.ftc.gov.tw/upload/2ad8329e-c0f3-4e36-b6e9-5b7af2b12f88.pdf（最後瀏覽日期：
2021/10/16）。
353、1914 年制定之克萊登法（Clayton Antitrust Act）354及1936 年制定之羅賓遜-帕特曼法（Robinson-Patman Act）355。其中休曼法主要規範事業之獨占、聯合等 限制競爭行為：聯邦交易委員會法強化了休曼法的執行；克萊登法則主要規範結 合行為，預防大型事業收購小事業以致市場經濟力量過於集中而形成獨占；羅賓 遜-帕特曼法則在處理差別定價、不公平競爭方法等356。將限制競爭行為與不公 平競爭行為之各種態樣分散規定於各該法規之中。
第四款 我國公平交易法之特殊性
由於限制競爭行為與不公平競爭行為二者規範目的、本質並不相同，故在各 國競爭法立法體例上多分由二部法律或體系架構加以規範，我國公平交易法於 1991 年制定通過，將不公平競爭行為與限制競爭統一立法，具有體例上之特殊 性。
此種規範方法將本質上屬於事業間的侵權行為之不公平競爭行為得交由民 刑事法院裁判之事交由行政機關（我國公平交易法管轄機關係作為獨立機關之公 平交易委員會）管轄，且由於公平交易委員會對於二種行為均有監督責任，使得 公平會十餘年來對不公平競爭著力過多，分散應對於限制競爭行為應有之注意程 度，在權限劃分上有所疑慮357；且我國公平交易在執行程序上並未由同一機關做 最後決定，可能產生意見分歧358；或者因二種類型行為之規範目的不同，在同一
353 15 U.S. Code §1-7 ， 中 譯 本 可 參 公 平 交 易 委 員 會 網 站 ， 休 曼 反 托 拉 斯 法 ， https://www.ftc.gov.tw/upload/48ddf11b-d58e-4ed0-ae84-efd811820488.pdf （ 最 後 瀏 覽 日 期 ： 2021/10/16）。
354 15 U.S.C. §12-27，中譯本可參公平交易委員會網站，克萊登法（2003 年委託翻譯），
https://www.ftc.gov.tw/upload/d098b7df-d090-4548-96b7-1901b7dc8b18.pdf （ 最 後 瀏 覽 日 期 ： 2021/10/16）。
355 15 U.S.C. §13.
356行政院公平交易委員會編著（2010），《競爭政策白皮書 : 96 至 98 年施政主軸專案計畫 》，初 版，頁22-23，臺北市：行政院公平交易委員會。
357 廖義男等，注釋研究系列（一），頁 28。
358賴源河編審，前揭註10，頁 34。
部法規中產生同一用語解釋上之困難等問題存在。
如我國公平交易法第4 條規定：「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以 較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」，學者 多將該條所定義之競爭劃入效能競爭之範圍內，即以較低之價格、較高之品質或 較周全的服務爭取競爭359。又按效能競爭文義上似僅述及競爭手段管制之不公平 競爭行為，有未及於限制競爭之虞。
然而，如前述德國效能競爭發展360，由於限制競爭行為和不公平競爭行為本 質上具有共通之特性，且二者之間法理得交錯競合之處，公正競爭與自由競爭互 為前提，均為市場競爭而制定，是效能競爭之概念亦得作為減損競爭的類型之一 適用於限制競爭行為。
由於不公平競爭行為與限制競爭行為二者實為一體兩面、相輔相成，解釋適 用上均須斟酌、交錯適用自由競爭法與公平競爭法之內涵、精神361，以維繫市場 經濟公平有效運作以使營業自由、競爭自由、消費者選擇自由、社會福利等均受 保護。是本文認為我國公平交易法將不公平競爭行為與公平競爭行為統一立法有 其道理，解釋上亦應如此362，且此種立法體例得以在一次立法程序中簡速達成兩 種法律目的，具有其積極意義存在363。
雖然該二種行為彼此之間相輔相成，然則對於廣告以及贈品贈獎之規範，仍 偏向於對於該行為本身是否合乎商業倫理、競爭本旨之「不公平競爭」問題，而 與著重於結構面管制之「限制競爭」較無關聯。也正因如此，公平交易法將該二 行銷行為之規範置於不公平競爭之章節。
359 廖義男，公平交易法之釋論與實務（第二冊），2015 年 3 月，元照出版，頁 218。
360 參本文第二章第一節第二款第二項之內容。
361王志誠（1997），〈大陸與臺灣競爭法之比較分析〉，賴源河教授六秩華誕祝壽論文集編輯委員 會編，《財經法專論》，頁268，五南圖書出版公司。
362賴源河編審，前揭註10，頁 85。
363 參本文第二章第一節第二款第二項之內容。
然而，產生一疑問——不公平競爭行為本質上係一種特殊的侵權行為關係，
是否應在民事法院對雙方當事人之紛爭加以解決，而非由作為行政機關之公平交 易委員會加以處理？
對此，本文認為不公平競爭行為亦涉及消費者保護之問題，則若由行政機關 加以處理，則得達到不若民事程序耗時長而簡速、便捷之效果，對於消費者保護 更為周全，由公平會對該些行為執行不無道理存在。
其中，或有公平交易委員會處理過多不公平競爭行為事件，而排擠處理限制 競爭行為資源之疑慮，惟本文認為不公平競爭與限制競爭二者相輔相成、缺一不 可，以資源排擠作為不予管制的理由，似乎有點欠缺正當性，且市場上若有事業 為不公平競爭行為即會擠壓他事業競爭空間，仍應屬公平交易法之執法範圍之中。