廣告、贈品贈獎與競爭法

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國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

廣告、贈品贈獎與競爭法

Advertisement, Premium, Sweepstakes and Competition Law

紀晴 Chi, Ching

指導教授:黃銘傑 博士 Advisor: Ming-Jye Huang, Ph.D.

中華民國 111 年 7 月

July 2022

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謝辭

這本論文的完成想要感謝很多人的幫助,首要感謝的是指導教授黃銘傑老 師的幫忙,當初找老師指導之時,一開始是想要寫關於薦證廣告相關的法律問 題,在與老師的討論之下,兜兜轉轉變成了現今這個涵蓋經濟學、行銷學,討 論廣告、贈品贈獎兩大行銷行為的大題目了。

再者,想要感謝兩位外校的口試委員陳皓芸老師以及顏雅倫老師撥冗來參 加我的口試,很可惜在疫情之下以線上進行口試,沒有機會現場與兩位老師進 行討教,但老師們提出的豐富意見為這本論文添彩許多,啟發了我許多新的觀 點、想法。

另外想要感謝家人、朋友、法服第五組的好夥伴們、第四組與第七組的可 愛學弟妹、法圖的主管、同事們以及黃門同門的大家,為了避免論文網站一搜 名字就跑出這篇論文直接成為提升相似度的一環在此就不一一唱名感謝,若沒 有大家鼎力相助、精神扶持,我想我是無法完成這篇八萬多字的論文的,謝謝 大家。

特別感謝陪我走過大學與碩士時光的各位實況主、電競選手、youtuber、

Vtuber 與聲優們,感謝特哥與天OM 成為我論文中的一環。

希望這本論文能為讀者帶來新的觀點,願未來的競爭環境越來越好,手段 自由而無欺罔或顯失公平的情事發生,事業共榮共進而無不公平競爭發生,消 費者可以在市場中選到對自己最有利之商品或服務,每個人(法人、團體)都 能得願所償。

最後,感謝自己撐到現在,希望在沖繩的半年可以好好沈澱心情,以迎接 未來職涯挑戰。

記於2022.8.6 紀晴

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中文摘要

本文以「廣告、贈品贈獎與競爭法」為題,問題核心在於探討何謂競爭法 中「競爭」之定義,並以此定義檢視現行競爭法上對於事業的各種行銷行為管 制規範是否恰當。礙於篇幅,著重於討論廣告以及贈品贈獎促銷行為。

本文首先釐清何謂應有之競爭圖像,自限制競爭行為與不公平競爭行為間 之關係出發,認為現行公平交易法以效能競爭作為競爭定義不夠充分,而係應 建立一手段多元而自由之競爭市場。接著分別就美國、日本及我國競爭法上對 於廣告與贈品贈獎相關規範進行介紹與分析。美國競爭法採取分散立法模式,

其對於不實廣告規範亦散見於聯邦法規、各州州法,並以普通法累積關於欺罔 的判斷原則等,而就贈品行為認為屬於市場自由競爭之一環,僅就安全、郵寄 及標示上的誤導行為進行規範,贈獎行為則不問獎項金額高低一律禁止。日本 競爭法上對於廣告及贈品贈獎行為主要規定於景品表示法中,並且主管機關消 費者廳發布繁複詳盡行政規則對各個要件等進行說明。我國公平交易法則於第 21 條、第 23 條分別對二行為加以規定。

本文認為是否屬於不公平競爭行為而須受管制應以「該行為對消費者所產 生之效用」而定,如若對消費者產生之正面效用大於負面效用則無管制必要存 在,故建議將公平交易法第23 條關於贈品贈獎之提供條文予以刪除,並將廣告 管制之重點置於資訊傳達功能妥適達成。並認為廣告是否構成欺罔應先建立個 案中相關消費者形象爾後判定。最後建議應將行為經濟學引入競爭法領域並強 化消費者教育,調整執法模式與方向,協助及強化消費者進行消費選擇之能 力。

關鍵字:公平交易法、競爭、不公平競爭、不實廣告、贈品贈獎

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Abstract

Titled “Advertisement, Premium, Sweepstakes and Competition Law,” this study positions the definition of “competition,” examining whether existing competition laws which regulate marketing campaigns are appropriate or not. Due to space limitations, this paper emphasize on advertisement, premium and sweepstakes.

First of all, this study elucidates the due image of competition. From the relation between restrictive competition and unfair competition, it’s better that defining competition as constructing a competitive market which could accept diverse and free means instead of performance-based competition as Taiwan Fair Trade Act does. In addition, this paper introduce and analyze the regulations on advertisement, premium and sweepstakes under the competition laws of the United States, Japan and Taiwan respectively. The U.S. competition law adopts a decentralized legislative model, and its regulation of false advertisements is scattered in federal statutes, state laws, and common law which cumulative judgment principles on deception. The conduct of premium is considered to be part of free competition in the market, only regulated for misleading conduct in safety, mailing, and labeling, while the conduct of sweepstakes is prohibited regardless of the amount of the prize. In Japan, advertisement, premium and sweepstakes are mainly regulated in Act against Unjustifiable Premiums and Misleading Representations, and the competent authority, the Consumer Affairs Agency, issues complicated and detailed administrative rules to explain the various elements.

Besides, the Fair Trade Law of Taiwan stipulates the two behaviors in Article 21 and Article 23.

Whether a marketing practice is unfair competition or not should be determined by “the effect of the practice on consumers”. If the positive effect on consumers is

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greater than the negative effect, then there is no need to regulate. Therefore, we propose to delete the provision of premium and sweepstakes from Article 23 of the Fair Trade Law, and the regulation of advertisement should focus on the function of information communication. It is also suggested that whether an advertisement constitutes deception should be determined after establishing the image of the relevant consumers in the case. Finally, it is recommended that behavioral economics should be introduced into the field of competition law and consumer education should be strengthened, and the enforcement model and direction should be adjusted to assist and strengthen consumers' ability to make consumer choices.

Keywords: Fair Trade Act、Unfair Competitions、False Advertisement、Premium、

Sweepstakes

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目錄

中文摘要 ... iii

Abstract ... iv

第一章 緒論 ... 1

第一節 研究動機與目的 ... 1

第二節 研究範圍及研究方法 ... 2

第三節 研究架構 ... 3

第二章 競爭與廣告贈品 ... 5

第一節 限制競爭行為與不公平競爭行為 ... 5

第一款 限制競爭行為 ... 5

第二款 不公平競爭行為 ... 12

第三款 小結:自由競爭與公平競爭互相交錯 ... 16

第二節 應有之競爭圖像 ... 17

第一款 以效能競爭作為競爭定義不夠充分 ... 18

第二款 多重意義的競爭 ... 21

第三款 從公正競爭與自由競爭規範目的考量 ... 22

第三節 廣告、贈品贈獎行為對競爭之影響 ... 24

第一款 廣告之定義 ... 25

第二款 廣告對競爭之效用 ... 32

第三款 贈品贈獎行為之定義 ... 35

第四款 贈品贈獎行為對競爭之效用 ... 37

第三款 廣告與贈品贈獎行為在競爭圖像中之角色 ... 39

第四節 手段多元而自由之競爭市場 ... 41

第三章 美日競爭法制對於廣告之規範 ... 42

第一節 不實廣告之規範正當性與目的 ... 42

第一款 憲法上對於商業言論規範正當性 ... 42

第二款 不實廣告之規範目的 ... 43

第二節 日本競爭法對不實廣告之管制 ... 45

第一款 獨占禁止法 ... 45

第二款 不正競爭防止法 ... 47

第三款 不當贈品類及不當表示防止法 ... 48

第四款 小結 ... 54

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第三節 美國競爭法對不實廣告之管制 ... 54

第一款 美國競爭法對不實廣告之規範 ... 54

第二款 欺罔之判斷標準 ... 59

第三款 虛偽不實廣告之判斷準則 ... 62

第四款 小結 ... 63

第四章 美日法制對於贈品贈獎之規範 ... 64

第一節 日本法上就不當贈品贈獎行為之管制規範 ... 64

第一款 私的獨占之禁止及確保公平交易之法律 ... 64

第二款 不當贈品類及不當標示防止法 ... 65

第三款 日本實務就不當贈品贈獎行為之執法情況 ... 68

第四款 小結 ... 73

第二節 美國法上就不當贈品贈獎行為之管制 ... 74

第一款 緒論 ... 74

第二款 美國法上對於贈品及贈獎行為之管制 ... 75

第三款 小結 ... 79

第五章 我國競爭法對於廣告及贈品贈獎行為之規範 ... 80

第一節 競爭法之立法體例 ... 80

第一款 分別立法 ... 80

第二款 統一立法 ... 81

第三款 分散立法 ... 82

第四款 我國公平交易法之特殊性 ... 83

第二節 我國競爭法對不實廣告之管制 ... 85

第一款 不實廣告之要件 ... 86

第二款 是否構成不實廣告之判斷原則 ... 90

第三款 構成不實廣告之責任 ... 92

第四款 虛偽不實贈品贈獎行為 ... 96

第五款 小結 ... 97

第三節 我國法就贈品贈獎行為所為之規制 ... 98

第三款 不當贈品贈獎行為管制必要性之探討 ... 106

第四款 小結 ... 112

第六章 結論與建議 ... 114

第一節 結論 ... 114

第一款 廣告 ... 114

第二款 贈品贈獎 ... 115

第三款 應有之競爭圖像與達成途徑 ... 116

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第二節 建議 ... 117

第一款 將行為經濟學引入競爭法領域 ... 117

第二款 消費者教育 ... 117

參考文獻 ... 119

圖目錄

圖1:都道府縣知事措置命令統計圖 ... 72

表目錄

表格 1:2014 年至 2021 年消費者廳對於景品表示法之執法情況 ... 70

表格2 ... 101

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第一章 緒論

第一節 研究動機與目的

在生活中,事業運用各種各樣的行銷行為以宣傳自身商品或服務,增進與消 費者間的消費機會,其中廣告、贈品贈獎行為為行銷行為之典型,如電視、網絡 媒體、路上看板等均會刊登廣告、購買鮮奶會附贈飲料、購買碳酸飲料可以抽汽 車大獎等等。消費大眾透過種種類此之促銷行為認識該事業,並以此作為消費決 定之依循。就各種各樣的行銷行為,由於屬市場競爭秩序之一環,故涵蓋於各國 競爭法規範。

在廣告部分,如若資訊傳達受阻礙,該資訊為虛偽不實或有引人錯誤之虞,

則消費者依循該錯誤資訊所做出之決定亦受扭曲,不但消費者權益受損害,進而 更使其他不為不實廣告之同業競爭者受不公平競爭,市場競爭秩序受破壞,是不 實廣告應為規範。

依據我國公平交易委員會案件統計資料1,自民國81 年起至 111 年 2 月止,

在其處分案件中虛偽不實或引人錯誤廣告行為共計2290 件,不當贈品贈獎行為 則有1 件2,分別占全部不公平競爭案件共計3428 件3之66.80280%及 0.00029%。

可見虛偽不實或引人錯誤廣告行為佔據公平交易委員會對於不公平競爭行為處 分案件之大宗,而不當贈品贈獎行為僅占一小部分。

我國公平交易法對不當贈品贈獎行為之管制討論始於民國 83 年自由時報

1 公平交易委員會,案件辦理情形統計,https://www.ftc.gov.tw/upload/fc421738-d20a-4c84-8eca- c426aaedcd70.pdf(最後瀏覽日期:2022/4/6),頁 10。

2 於公平交易法修法新增第 23 條以前以舊法第 19 條處理之案件不計入。該件為公處字第 104036 號,威達雲端電訊股份有限公司推出「辦光纖送有線電視」促銷方案,贈品價值逾服務 價值之二分之一,為以不當提供贈品之方法爭取交易機會之行為,違反公平交易法第 23 條規 定而受處分。

3 另外居大宗者為欺罔或顯失公平行為 1166 件,仿冒表徵及損害他人營業信譽行為分別計有 34 件及 20 件,由於部分案件違反 2 種以上行為故處分件數與各違法行為別之合計不符。

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「回饋讀者 5 億元連環大贈獎」活動案4,該報社提出若讀者訂閱報紙一年期,

並預繳報費即得參與抽跑車、獨棟別墅等獎品,該件考量發行量以及市場占有率,

最後以不處分告終。惟隔年自立晚報案5及 87 年訂報贈腳踏車案6均以構成「利 誘」妨礙不公平競爭而受處分。其中差異何在?究竟贈品贈獎行為是否應為公平 交易法所規範?迄今經濟社會現狀是否仍有限制贈品贈獎行為之必要?為探求 該些問題的解答,萌生了此篇論文。

第二節 研究範圍及研究方法

如前述,本文對於事業各種行銷行為在競爭法中如何受到管制,其管制原 因又係何如有所興趣,惟礙於篇幅,以行銷行為中之典型,即廣告以及贈品贈 獎行為作為本文之研究標的。

本文欲自競爭法之角度出發,探究何謂競爭,競爭應有的圖像何如,並以 美國及日本對於廣告及贈品贈獎行為係如何規制,我國法上又係如何規範,並 以此為基礎探討廣告及贈品贈獎行為之管制必要性。關於研究方法,本文主要 採取文獻回顧以及比較法研究方法。

在文獻回顧方面,參考國內外文獻,包含專論著書、期刊、學位論文等,

介紹美國、日本及我國法上對於不實廣告以及贈品贈獎行為如何規範,及其理 論依據,並佐以實務資料加以分析、參酌。

在比較法研究上,以日本法以及美國法作為借鏡比較對象,雖然二國競爭 法立法體例均與我國採取統一立法將限制競爭行為與不公平競爭行為合於一法 加以規範不同,日本係採分別立法,而美國則以分散立法之立法模式。但規範 原理不因立法例不同而有所差異,我國公平交易法立法亦參考日本、韓國、美

4 (81)公平會第 59 次委員會決議、(82)公平會第 99 次委員會決議、(83)公平會第 150 次 委員會決議。

5 公平交易委員會(84)公處字第 166 號。

6 公平交易委員會(88)公處字第 002 號。

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國、德國等立法例,是仍有得以參考之處。

選擇日本作為比較法研究對象之原因在於,我國對於贈品贈獎之規範主要 參酌日本法之規定7,且日本與我國在地緣環境及文化背景上相似,且該國對於 贈品贈獎促銷行為以及不實廣告有詳盡之規範值得我國加以參考;而美國經濟 環境成熟、經濟學發展強盛,採取自由經濟體系,採取較為放任之管制模式,

先進國家立法潮流趨勢亦值我國法加以借鏡、啟發,且我國公平交易法第25 條 實係參考美國聯邦交易委員會法第5 條制定而成,且廣告相關處理原則、指導 方針也參考美國法許多內容。

第三節 研究架構

本論文第二章競爭與廣告贈品,先自限制競爭行為、不公平競爭行為二種 管制目的不同之競爭定義開始,判定二類競爭行為間之關係。並討論我國公平 交易法所規範之競爭定義是否妥適、涵蓋該二種規範類型?並且從不公平競爭 管制目的出發,探討二種行銷行為(廣告及贈品贈獎行為)對競爭之效果,最 後提出本文認為應有之競爭圖像應係促成一事業得以自由出入市場、不受他事 業干預或阻礙,市場資訊公開流通以使市場機能得以正常運作,且各該事業得 以公平而多元之手段相互競爭之競爭市場。

第三章及第四章為美日競爭法制對於廣告及贈品贈獎行為之規範,承繼第 二章提出應有之競爭圖像後,闡述美國以及日本競爭法制對於廣告、贈品贈獎 促銷行為所為之規範沿革、模式,實務運作並就詳細要件加以敘明。

第五章我國競爭法對於廣告及贈品贈獎之規範,第一節論述我國公平交易

7 我國舊公平交易法第 19 條第 3 款主要參酌日本獨占禁止法第 2 條第 9 項以及韓國限制獨佔禁 止法第15 條規定,另外學者研擬之「贈品贈獎行為之規範原則暨草案」中之「贈品甲案」採行 日韓之規範模式,我國贈品贈獎處理原則係承襲日韓立法例。行政院公平交易委員會編印,公 平交易法立法目的與條紋說明,民國85 年 1 月,16-17;贈品與贈獎之規範原則暨草案,民國 83 年10 月 5 日,頁 7。

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法在立法體例上之特殊性,採取統一立法模式,而與前二章所述之美國法及日 本法有所不同,惟按不公平競爭行為與限制競爭行為二者實為一體兩面、相輔 相成,解釋適用上均須斟酌、交錯適用自由競爭法與公平競爭法之內涵、精 神,以維繫市場經濟公平有效運作,故認為我國法採取統一立法有其道理存 在。並於第二節及第三節介紹我國法對於不實廣告及贈品贈獎之規範沿革及要 件,並製表分析我國對不當贈品贈獎之案件處分,並就贈品贈獎行為規範之必 要性進行探討。

第六章結論與建議,為整體論文進行總結,並提出具體建議。

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第二章 競爭與廣告贈品

為了後續討論公平交易法對各種行銷行為之管制必要性,本章先自限制競爭 行為、不公平競爭行為二種管制目的不同之競爭定義提起,判定二類競爭行為間 之關係。並討論我國公平交易法所規範之競爭定義是否妥適、涵蓋該二種規範類 型?

並且從不公平競爭管制目的出發,探討廣告以及贈品贈獎行為二種行銷行為 對競爭之效果,最後提出本文認為應有之競爭圖像。

第一節 限制競爭行為與不公平競爭行為

第一款 限制競爭行為

限制競爭行為規範影響「自由競爭8」的行為,即由居於市場控制地位或一定 優勢地位的事業濫用其經濟力量,事業間以契約或彼此合意約束彼此競爭或限制 他方事業活動,而使市場無法依照市場機制自主運作、使市場競爭效果有所減損、

對市場競爭秩序造成危害之行為9,包含獨占、結合、聯合、限制轉售價格等行 為,強調對於市場結構之維護,追求經濟效益而非分配之公平性,促進「動的安 全」即交易之安全,保障善意第三人使交易靈活10

其中,市場機制應係指建立在經濟學「完全競爭」或至少係「有效競爭」的 情形下,基於市場自主運作的結果,資源配置達到最有效率之狀態而言。另外,

8 所謂自由競爭係指事業依照市場供需決定其商品之生產、分配、銷售以及交易之自由,不受人 為不當限制而言。參廖義男(2021 年 11 月),《公平交易法》,初版,頁 13,臺北市:元照。

9何之邁(2002),《公平交易法實論 》,修訂版,頁4,臺北市:何之邁發行;廖義男,前揭註 8,

頁11。

10賴源河編審(2005),《公平交易法新論 》,三版,頁 92,臺北市:元照;林怡君(2004),《從 不公平競爭法之體系論我國公平交易法第二十四條之適用界限》,頁 9,國立臺北大學法學系碩 士論文。

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有論者參考德國法之分類以限制競爭係維護「競爭的量」加以形容之11。以下就 完全競爭市場模型以及有效競爭(可運作競爭)進行更加完整之說明。

第一項 完全競爭市場(perfect competition)

新古典經濟學上就市場結構分有四大基本模型:完全競爭、獨占性競爭

(monopolistic competition)、寡占(oligopoly)以及獨占(monopoly),其中完全 競爭被認為是最理想之市場結構,而廣受討論。

第一目 完全競爭市場之特徵

完全競爭市場中存在大量相對較小的廠商(賣方)以及消費者(買方),且 廠商間與消費者間互相獨立,互不影響彼此行為,廠商間所生產之產品具有同質 性(即具有同質性之產品,homogenous goods),得以完全替代,市場中的生產要 素得自由流動,事業均得自由進出市場,不受價格和資源變動的其他限制,廠商 及消費者對於產品之價格與品質、消費者偏好等均具有完全資訊(perfect information);且因為單一買方或賣方所購買或銷售的產品數量相對整個市場來 說非常少,其變化不足以影響市場價格變化,故任何在該市場的廠商僅為價格接 受者(price taker)而非價格之決定者,且該市場不受外部性影響12

為達到利潤最大化,廠商會以最低成本根據市場價格以及消費者願望來生產

11參蘇永欽(1981),〈論不正競爭和限制競爭的關係―試從德國現行法觀察〉,《臺大法學論叢》, 11 卷 1 期,頁 73。Kraft,Bartholomeyczik 紀念集,1973,S. 396;GRUR 1980,S. 967 ff.(轉 引)。

12 Areeda, Phillip, Kaplow, Louis and Edlin, Aaron S. (2004). Antitrust Analysis : Problems, Text, Cases (6th ed.). New York: Aspen Publishersat 5;Friedrich A. Hayek (2016), The Meaning of Competition, 13 Econ journal watch 2, 362;Hylton, Keith N. (2003). Antitrust Law : Economic Theory and Common Law Evolution Cambridge, UK ;: Cambridge University Press,at 4-8;林佳怡(2007),《競爭法上關 於贈品贈獎促銷行為之研究 》,頁13,輔仁大學財經法律學研究所碩士論文;傅軍、張穎(2004),

《反垄断与竞争政策 : 经济理论、国际经验及对中国的启示》,第 1 版,頁 7-8, 43,北京市:北 京大學出版社;陳正倉、林惠玲(2020),《個體經濟學》,二版,頁 170,臺北市:雙葉書廊有限 公司。

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產品,使邊際收益相當於邊際成本(MR=MC)。長期均衡之下,市場價格將等於 廠商之平均收益亦等於邊際收益及邊際成本(P=AR=MR=MC),此時該價格亦為 長期平均成本的最低點,廠商僅有正常利潤而無超額利潤存在,市場上產品的價 格與品質趨於一致。

第二目 完全競爭市場之優缺點

雖然經濟學家認為完全競爭市場是最理想的市場組織型態,該結構會導致生 產效率及配置效率(allocative efficiency)13達到最優、社會福利達到最大,即無 法藉由任何對投入、產出或分配的改變能導致在無人受損的情況下有人獲益。

惟完全競爭市場廠商因為僅能獲取正常利潤,因而創新、改良技術之誘因可 能較弱14,生產效率不易提升,且完全競爭市場忽略廠商在生產過程中產生外部 經濟、外部不經濟之可能15

第三目 完全競爭市場模型之侷限

且完全競爭市場模型有其侷限,包括:僅止於競爭的靜止狀態描述而未及於 競爭的動態過程;完全競爭市場所假定之條件嚴格,與現實情形不符,如假定市 場資訊完全流通、商品完全替代16,而受批評。故其後經濟學家提出動態競爭理 論17、可運作競爭,以補完全競爭市場模型不足之處。

13 所謂配置效率係指資源被分配到不同使用途徑使資源的使用效率最高,一旦達到配置效率,

則任何對資源使用的改變均無法提高總生產價值。參照陳正倉、林惠玲,前揭註12,頁 196。

14 亦有反對見解認為完全競爭廠商會致力於研究發展、創新者。參陳正倉、林惠玲,前揭註 12,

頁199。

15陳正倉、林惠玲,前揭註12,頁 198-199。

16 Hayek(2016), The Meaning of Competition, 362-365;Schumpeter, Joseph A. (2010). Capitalism, Socialism and Democracy: routledge.

17 動態競爭理論強調市場結構中產業生命週期及市場的不完整性,關注事業的行為、競爭的過 程,主張每個事業均希望自身得設計並提供一更具吸引力的產品而有競爭優勢,事業運用不同策 略以獲得優勢,競爭事業的策略行為會決定市場競爭的性質,且為評估競爭強度的重要且必要的 指標,其中積極的競爭行為會使事業產生市場支配力、引導市場趨勢及滿足顧客偏好,且事業會

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第二項 可運作競爭

18

有鑒於完全競爭市場模型的假設在現實中幾乎不可能存在,難以提供判斷實 際經濟社會的可信任標準,1940 年哥倫比亞經濟學家 J.M. Clark 提出「可運作競 爭(workable competition)」概念19,隨後重新定義為「有效競爭(effective competition)」,作為判斷市場是否具有競爭性的標準20。可運作競爭認為若政府 願意干預市場上限制競爭行為,則即使市場高度不完美,則競爭仍可運作21,在 此概念之下,競爭法成為規範競爭的主要工具22

可運作競爭的基本特徵是沒有任何一個賣方或一群一致行動的賣方有能力 透過減少產量或提高來決定其利潤水準;若市場處於可運行競爭,市場競爭者(包 括現存競爭者與潛在競爭者)會提供或威脅會提供有效的誘因23使該賣方無法享 有前述藉由減少產量與提高價格以決定利潤的力量24

下文將列舉可運作競爭理論所提出的各個標準:

於該些因素變動時加以因應。此外,競爭者的競爭策略及對於銷售、利潤及市場占有率可能為影 響市場結構的關鍵因素。參Arthur A. Thompson, Jr. (1980), Competition as a Strategic Process, 25 COMPETITION AS A STRATEGIC PROCESS 4, 785-799;傅軍、張穎,前揭註 12,頁 66。

18 J Clark, John Maurice. (1940). Toward a Concept of Workable Competition. The American economic review, 241-256;John Maurice Clark (1955), Competition: static models and dynamic aspects, 45 THE

AMERICAN ECONOMIC REVIEW 2;John Maurice Clark (1961), Competition as a dynamic process;

Stephen H Sosnick (1958), A critique of concepts of workable competition, 72 THE QUARTERLY JOURNAL OF ECONOMICS 3.

19 Clark(1940), Toward a Concept of Workable Competition., 241-256.

20 Dunne, Niamh. (2015). Competition Law and Economic Regulation : Making and Managing Markets Cambridge: Cambridge University Press.,at 18;莊春發(計畫主持)(2002),《經濟理論 的競爭觀在執行反托拉斯管制上的定位與應用》,頁33,行政院公平交易委員會九十一年度合 作研究報告十二。

21 Herbert Hovenkamp (2009), United States competition policy in crisis: 1890-1955, 94 MINN.L.REV., 321-322.

22楊忠霖(2016),《競爭法與經濟管制》,頁 9,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。

23該誘因包含產量、品質、交會時間與地點、附帶服務、銷售努力及價格。See Authors, Various.

(1955). Attorney General's National Committee to Study the Antitrust Laws. United States Government Printing Office.at 320.

24 See AUTHORS (1955), Attorney General's National Committee to Study the Antitrust Laws, at 320.

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第一目 結構標準25

是否具有「競爭性」,在市場結構上須具有以下四項特徵:

一、市場上數量至少須達到規模經濟的要求。

二、市場上不存在人為的進出及流動性障礙。

三、產品存在一定的差異性,且具有價格敏感度。

四、買方對產品的價格、品質及其他相關資訊具有充分的了解。

第二目 行為標準(behavioral criteria)26

行為標準長期作為法律訂定以保護競爭之穩定要件27,可分為下列六項標準:

一、對競爭對手的行為存有一定程度的不確定性,無法預測價格變動是 否會被跟隨。

二、廠商應獨立達成目標,而非與同業競爭者互相勾結。

三、不應存在不公平、排他性、掠奪性或強迫性的策略。

四、無效率的供給者及效費者無法長久隱瞞而受保護。

五、促銷活動須為訊息性而非誤導性的。

六、不存在持續而有害的差別取價行為。

25莊春發(計畫主持),前揭註20,頁 34;傅軍、張穎,前揭註 12,頁 68。

26莊春發(計畫主持),前揭註20,頁 34;傅軍、張穎,前揭註 12,頁 68。

27 AREEDA, et al.(2004), Antitrust Analysis : Problems, Text, Cases 30.

(18)

第三目 市場績效標準28

從實際市場表現(actual performance)上來看該市場是否具有競爭性,有下 列七項標準:

一、廠商生產與分配的運作具有效率,而無資源的浪費。

二、促銷成本不應過高。

三、利潤應訂於正好足以回報投資、效率和創新之額度。

四、產品的產出和品質應反應消費者的需求。

五、應有充分機會引入技術較優的新產品和新製程方法。

六、價格應鼓勵理性選擇,引導市場趨向均衡,而非劇烈波動。

七、最能滿足消費者需求的生產者將獲得成功。

第四目 對可運作競爭之批評

有認為可運作競爭所提出之標準受限於主觀價值判斷,所定之測定條件具有 先天上的缺陷29;亦有批評認為許多項目為多餘的30;且未說明若滿足部分標準,

為滿足部分標準應該如何判斷競爭是否成立。

雖然完全競爭市場與因應完全競爭難以達成而改進之可運作競爭市場模型 均有其侷限、不足之處,但是仍然可以作為競爭所欲追求的終極目標存在。

28莊春發(計畫主持人)等著,前揭註20,頁 34-35;傅軍、張穎,前揭註 12,頁 68。

29莊春發(2002),《反托拉斯經濟學論集(上冊)》,頁 67-75,瑞興圖書股份有限公司。

30 見 Frederic M. Scherer (l980), Industrial Market Structure and Economic Performance, Rand McNally College Publishing Company, at 42.

(19)

第三項 競爭性市場

除完全競爭市場模型與可運作競爭模型外,為求後續結論之提出,本文欲再 行提及一競爭模型,即強調自由進出市場重要之競爭性市場模型。

第一目 競爭性市場之定義

相對於可運作競爭,紐約大學的經濟學者 Baumol 集結經濟學者 Panzer 和 Willig,提出競爭性市場(contestable markets) 31概念,認為新古典學派將競爭概念 著重以結構認定有所偏頗,應回歸古典主義經濟學觀點,強調市場資源與廠商進 出對維持市場競爭的重要性。

該模型強調事業自由進出市場的影響力,認為只要進出市場不會產生沉沒成 本(sunk cost)32且容易,則構成競爭性市場,若既存市場參與者定價過高,則 潛在競爭者進入市場參與競爭,且該潛在競爭者得於既存市場參與者降價以前即 離開市場,被稱為「打帶跑(hit and run)機制」,因有此威脅存在,縱使市場競 爭者數量不多,亦得達到競爭狀態33

競爭性市場的長期均衡與完全競爭市場之均衡相同,廠商僅有正常利潤、生 產具有效率、商品價格會等同於邊際成本,否則若價格高於邊際成本就會有潛在 競爭者進入市場之情事發生,反之,若價格低於邊際成本,市場參與者亦能輕易 退出市場34

31 見 Baumol, William J, Panzar, John C and Willig, Robert D. (1988). Contestable Markets and the Theory of Industry Structure: Harcourt College Pub.;William J Baumol (1986), Contestable markets:

an uprising in the theory of industry structure, MICROTHEORY: APPLICATIONS AND ORIGINS.

32 所謂沉沒成本係指若營業項目轉變,無法用於其他用途使用之成本而言。

33莊春發(1998),〈競爭概念的發展、演變與反托拉斯政策〉,《公平交易季刊》,6 卷 1 期,頁 19。

34莊春發,前揭註33,頁 19-20。

(20)

第二目 對競爭性市場之批評

對競爭性市場模型亦有批評,該些批評包含35:現實上不存在得始潛在競爭 者自由進出市場之條件、潛在競爭者能否於既有廠商調整價格前退出市場受到懷 疑、經濟學者Shepherd(1984)認為廠商無論參進任何市場均產生顯著的沉沒成 本36、競爭性市場與完全競爭市場一樣現實上難以達成。

第二款 不公平競爭行為

公平競爭指事業應憑據真實誠信以及商品之價格、品質、功能及服務等爭取 交易37。該概念從近代市民社會確立營業自由38、自由競爭的前提下產生。並且由 於在經濟蓬勃發展下,營業競爭日益劇烈,出現了若干不正當營業競爭行為,而 有應對於競爭自由予以限制以維持競爭秩序之呼籲39,不公平競爭法之目的即在 於保護市場之公平性,避免自由競爭之架構遭受破壞40

不公平競爭行為強調事業所為之營業行為違反商業倫理或扭曲效能競爭以 爭取交易41,著重於行為本身的可非難性,而對市場行為本身加以管制,以促使 事業依照一般商業習慣從事經濟活動,維護整體商業關係,維護「靜的安全」即

35 See Marius Schwartz & Robert J Reynolds (1983), Contestable markets: An uprising in the theory of industry structure: Comment, 73 THE AMERICAN ECONOMIC REVIEW 3;Marius Schwartz (1986), The nature and scope of contestability theory, 38 OXFORD ECONOMIC PAPERS, 37-57;William G Shepherd (1984), " Contestability" vs. Competition, 74 THE AMERICAN ECONOMIC REVIEW 4, 572-587;M. L.

Weitzman (1983), Contestable markets: An uprising in the theory of industry structure: Comment, 73 AMERICAN ECONOMIC REVIEW 3.對批評之回應可見 William J BaumolJohn C Panzar & Robert D Willig (1983), Contestable markets: An uprising in the theory of industry structure: Reply, 73 THE

AMERICAN ECONOMIC REVIEW 3.

36 Shepherd(1984), "CONTESTABILITY" VS.COMPETITION.

37廖義男,前揭註8,頁 13。

38 營業自由包括開業自由、繼續營業自由、停止營業自由及交易自由,為憲法上基本人權之一。

參見朱鈺洋(1993),《虛偽不實廣告與公平交易法》,初版,頁 6,臺北市:三民。

39朱鈺洋,前揭註38,頁 5。

40 Anselm Kamperman Sanders, Unfair competition law, Clarendon Press: Oxford University Pres, 1997, at 22.林怡君,前揭註 10,頁 16。

41汪渡村(2007),《公平交易法 》,三版,頁23,臺北市:五南;廖義男,前揭註 8,頁 12, 531。

(21)

財產的安全42。有論者認為不公平競爭係在保護「競爭的質」43

參考德國不正競爭法權威學者Baumbach 及 Hefermehl 將不公平競爭行為之 樣態區分為下列五種:不當獲取顧客、不當阻抑同業、榨取他人成果、以違法為 競爭手段及妨礙市場機能44

第一項 違反商業倫理

其中所謂「違反商業倫理」,係指違背誠實信用方法或以欺罔、仿冒、榨取 他人努力成果或誹謗他事業信譽、違法獲取優越地位等倫理上具有可非難性之方 法而言45,屬於一不確定法律概念,會因社會風俗之改變而隨之變動。

第二項 扭曲效能競爭

第一目 效能競爭之意涵

所謂「效能競爭」係指事業間互相較以產品或服務品質之提升、價格下降,

以提高生產技術及效能之方法爭取與消費者交易機會46。在該競爭型態下,各個 事業間相互競爭均是基於事業努力而實施、提升效率,最終會與消費者的利益聯 繫47

在此,先回歸作為我國繼受母法之德國法上對於效能競爭48(performance-

42何之邁,前揭註9,頁 5;賴源河編審,前揭註 10,頁 92-93;林怡君,前揭註 10,頁 9。

43參蘇永欽,前揭註11,頁 73。Kraft,Bartholomeyczik 紀念集,1973,S. 396;GRUR 1980,S.

967 ff.(轉引)。

44蘇永欽,前揭註11,頁 59-60。

45廖義男,前揭註8,頁 531;朱鈺洋,前揭註 38,頁 23。

46廖義男(1992),〈公平交易法之立法目的與保護之法益-第一條之詮釋〉,《公平交易季刊》,0 卷0 期,頁 2。

47王為農、陳杰[譯](2007), 日本禁止垄断法概论 / 根岸哲,舟田正之著,頁 198-199 (中囯法制出 版社 第 1 版).

48 日文文獻中有譯為「業績競爭」、「能率競爭」。

(22)

based competition49,德文:Leistungswettbewerb)之定義與討論。

德國學者 H.C. Nipperdey,將過去學說上的基於表現的競爭(performance- based competition, Leistungswettbewerb)與障礙競爭(impediment competition ,

Behinderungswettbewerb)進行區辨,前者包含透過改善品質或降低價格使公司產

品對消費者更具吸引力的行為,後者則指目的在於阻礙競爭者表現能力的行為50。 德國新自由主義學者以該二者區辨為基礎,提出效能競爭(performance- based competition)的原則,該概念調整原有的基於表現競爭(performance-based competition, Leistungswettbewerb),描述不能以「不公平競爭」為由加以禁止的競 爭行為,包含改善品質、降低價格或售後服務之改進等使自身商品對消費者更具 吸引力之行為,只要是非歧視性和非掠奪性51的,人們這些基於績效的行為形式 能夠自由競爭,故即使損害競爭對手仍為合法,惟忠誠折扣被認定為非屬基於績 效之行為52。在此定義下,只要是非歧視性、掠奪性的使自身商品更具有吸引性 的競爭手段,包括降低價格、提升品質或提供更好的服務等,皆為德國新自由主 義學者所認定合法之效能競爭範圍內。

德 國 將 限 制 競 爭 行 為 規 定 限 制 競 爭 防 止 法 ( Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB)53,不公平競爭行為則由不正當競爭防制法 (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG)54規範。效能競爭之概念原本僅限

49 又有譯為有效競爭(effective competition)。

50 James S. Venit (2008), Cooperation, Initiative and Regulation – A Cross Cultural Inquiry, in EUROPEAN COMPETITION LAW ANNUAL 2007:AREFORMED APPROACH TO ARTICLE 82EC, 8-9, (Claus- Dieter Ehlermann & Mel Marquis eds.).

51 如果係低於成本之定價,即為掠奪性而受禁止。

52 John Kallaugher & Brian Sher (2004), Rebates revisited: Anti-competitive effects and exclusionary abuse under Article 82, 25 EUROPEAN COMPETITION LAW REVIEW 5, 269-270.

53 中譯本可參林易典譯,德國限制競爭防止法 2015 年最新翻譯,公平交易委員會網站,

https://www.ftc.gov.tw/upload/c589d208-d2fc-4e62-b6f8-37c656652fd4.pdf( 最 後 瀏 覽 日 期 : 2021/10/16)。

54 中譯本可參林易典譯,德國不正當競爭防制法 2017 年最新翻譯,2017 年 8 月,公平交易委員 會網站,https://www.ftc.gov.tw/upload/8b3644db-c28e-4434-8da7-69cce807b5c3.pdf (最後瀏覽日 期:2021/10/16)。

(23)

於不正當競爭防制法適用,指事業透過改良商品或服務之品質或以低廉的價格、

條件、售後服務等作為顧客比較、判斷的對象加以競爭而言,但由於該二部法律 具有共同之特性存在,隨學說判例發展下,將確保效能競爭亦納入限制競爭防止 法保護目的之中,故而違反效能競爭原理之行為即「阻害競爭」之行為,受限制 競爭防止法所禁止55

第二目 扭曲效能競爭

學者有謂不以降低商品價格、提升生產效能、品質或創新發明為競爭方法,

而不當排擠或妨礙他人競爭之手段以爭取交易,即屬「扭曲效能競爭」56。 惟是否所有扭曲效能競爭之行為皆屬不公平競爭而受禁止?有學者認為應 依個案就行為人之動機目的及手段綜合判斷而非逕以不以較有利之價格、數量、

品質或其他條件爭取交易者即認構成不正當方法而為不公平競爭57。本文亦認為,

以改良價格、品質、服務之外之方式作為競爭之手段不當然違法。

按我國公平交易法保護整體經濟利益,參見同法第1 條,亦保護消費者利益。

有認為公平交易法立法目的之「維護消費者利益」應解釋為透過維護市場競爭達 到配置效率,並認為促進經濟的安定及繁榮係一空泛目的,「維護消費者利益」

才是最重要、明確的立法目的58。則,消費者利益所指為何?

除了第四條中效能競爭所內含的價格與品質之外,消費者利益的內涵還可能 包括商品多樣性、與產品創新59。且參考美國甘迺迪總統國情咨文,消費者具有 以下四種權利:追求安全的權利(不應販賣危害生命、健康之商品)、知的權利

55金子晃、根岸哲、實方謙二、舟田正之(1983),《新・不公正な取引方法》,頁 49-71,青林書 院新社。

56廖義男,前揭註8,頁 531。

57汪渡村,前揭註41,頁 23。

58劉紹樑(1991),〈從意識型態和執行實務看公平交易法〉,《政大法學評論》,第44 期,頁 9-56。

59 Lina M Khan (2016), Amazon's antitrust paradox, 126 YALE LJ, 737.

(24)

(事業不得為虛偽、欺瞞或與事實不符之宣傳或廣告,且消費者有權要求事業賦 予足以選擇商品之必要知識)、選擇的權利(商品間應處於競爭狀態)以及反映 意見的權利60。其中,追求安全的權利,涉及產品安全問題而由消費者保護法加 以管制,知的權利及選擇的權利則應由公平交易法加以保障。

不公平競爭之規範目的在於維護商業競爭倫理、保護經營者之權利,最終達 到消費者剩餘(消費者福利)最大化,且可將不公平競爭行為分為下列幾種類型:

喚起消費者不當需要之行為(包含傳達有瑕疵之資訊、影響消費者判斷能力、阻 礙消費者判斷自由)、妨害市場競爭機能之行為(排擠、阻礙競爭者)、冒用他人 成果行為、及引起外部不經濟(如引起公害等)之行為61。該些行為之共通性在 於均會使市場競爭秩序遭受破壞、資訊不充分、市場機能受阻礙,因而無法達到 配置效率,最終使消費者效用無法達到最大化而有損失,是本文認為得逕以「消 費者效用」作為行為可非難性之標準,以此為標準可達到標準明確性且得以降低 執行成本。惟在此之「消費者效用」所指與經濟學上所稱之消費者福利、消費者 剩餘有所不同,而僅係指對消費者有利不利影響程度,併予敘明。

如此,若競爭手段對消費者有利,如具有資訊提供之效用等,即不應受不公 平競爭行為所規範,並非指只要是價格降低、品質提升以外之方式皆當然違法。

第三款 小結:自由競爭與公平競爭互相交錯

前述述及限制競爭行為與不公平競爭行為之規範目的有所不同,限制競爭係 考量整體市場狀況,避免市場經濟力量過度集中而無法發揮機能,不公平競爭則 就個別事業競爭行為判斷是否手段上違反商業倫理而侵害其他競爭者應有之權

60汪渡村(1983),《反托拉斯法在經濟法上之地位》,⾴ 94,;正⽥彬、實⽅謙⼆(1999),《独占 禁⽌法を学ぶ : 経済憲法⼊⾨ / 正⽥彬,実⽅謙⼆編》,第 4 版,⾴ 20,東京都:有斐閣。

61⽥村善之(2003),《不正競爭法概說 》,第 2 版,⾴ 17-18,東京都:有斐閣。

(25)

62

按有如盧修一委員等提出之草案中將立法目的改為「確保自由公平競爭」並 說明:「……藉由公平交易法之規範,盡量恢復自由競爭市場之機能,自由競爭 能回復時,才不會使獨占聯合行為等支配市場,而公平競爭方為可能63」。

不公平競爭行為與限制競爭行為兩者實際上為一體兩面,僅是規範的角度不 同,限制競爭行為以宏觀之角度出發,探究市場結構造成競爭機能的減損,而不 公平競爭行為以微觀角度出發觀察個別事業的競爭手段,二者實則互相交錯、影 響——如德國學者 Fikentscher 所述:「只有正當的競爭才得自由」64,若無公平 競爭則使消費者無法做成正確的選擇而無法達到資源有效分配、提高經營效率,

不能發揮競爭機能,影響自由競爭之實現,而無法嘉惠於消費者65;若無自由競 爭則無討論公平競爭之必要,且若一事業非法限制自由競爭也在一定程度構成對 競爭者的不公平競爭66

第二節 應有之競爭圖像

我國公平交易法第 4 條規定:「本法所稱競爭,指二以上事業在市場上以較 有利之價格、數量、品質、服務或其他條件,爭取交易機會之行為。」係以所謂

「效能競爭」作為競爭之定義,該定義未區分限制競爭及不公平競爭而一體適用,

然而如同前文所述(本章第一節第三款),由於限制競爭行為和不公平競爭行為 本質上具有共通之特性、法理得交錯適用,是效能競爭之概念亦得適用於限制競 爭行為,似乎並無適用上之問題。

62林怡君,前揭註 10,⾴ 10;何之邁,前揭註 9,⾴ 5。

63 立法院公報,80 卷 4 期,頁 317。

64蘇永欽,前揭註11,頁 412。

65賴源河編審,前揭註10,頁 96。

66劉孔中(2003),《公平交易法》,初版,頁 8-10,臺北市:劉孔中出版。

(26)

惟本文認為以效能競爭作為競爭定義仍有未及之處,包含未述及限制競爭行 為結構面的管制與公平交易法所欲保護之立法目的等,以下將從限制競爭行為與 不公平競爭行為之管制目的、比較法上對競爭之定義等等出發,提出本文所認為 應有之競爭圖像,並試著透過解釋途徑、重擬一條競爭定義條文以達成本文所認 定應有之具有多元競爭手段之自由競爭,以供參考。

第一款 以效能競爭作為競爭定義不夠充分

我國公平交易法第 4 條以效能競爭作為本法競爭之定義,該規定所定義之

「競爭」,僅具有經濟上之意涵,著重供給面之敘述,未敘明競爭場所發生之時 空範圍且僅規定正面意義上的競爭(即公正競爭),未觸及競爭之本質,而有所 缺失67

比較法上,日本係少數就「競爭」設有定義性規定之國家,日本獨占禁止法 第2 條第 4 項規定:「本法所稱競爭,係指二以上事業,於通常業務活動範圍內,

對該業務活動之設施或態樣施以重大之變更,而實施或可能實施下列行為:一、

向同一需求者供給同種或類似之商品或服務;向同一供給者受領同種或類似之商 品或服務68」,該規定受該國學者批評僅表明「競爭關係」,而未及於競爭之本質

(排除他方交易機會之努力)、忽略競爭之多義性69

67薛銘鴻(1994),《從不正競爭觀點論我國公平交易法對不當表示之規制 : 以表示人之民事責任 為中心 》,頁 11,輔仁大學法律學硏究所碩士論文;汪渡村,前揭註 60,頁 124;莊春發(計畫 主持人)等,前揭註20,頁 4。

68 原文為:「この法律において「競争」とは、⼆以上の事業者がその通常の事業活動の範囲内 において、かつ、当該事業活動の施設⼜は態様に重要な変更を加えることなく次に掲げる⾏為 をし、⼜はすることができる状態をいう。中譯參公平交易委員會網站,關於禁止私的獨占及確 保公平交易之法律,https://www.ftc.gov.tw/upload/ae0b0f88-b2d9-4e4e-8cca-799810967356.pdf(最 後瀏覽日期:2021/10/17),頁 2。

一 同一の需要者に同種又は類似の商品又は役務を供給すること

二 同一の供給者から同種又は類似の商品又は役務の供給を受けること」

69今村成和(昭和六十三年),《独占禁止法》,新版初版第十刷,頁 40-41,有斐閣。

(27)

其他國家如德國、美國,並未設有競爭之定義性規定,惟可從爬梳競爭法之 文脈得知該國所想像之競爭圖像為何:如德國限制競爭法第19 條濫用支配地位 之行為中第2 項第 2 款規定:「所要求之對價或其他交易條件,係偏離了在有效 競爭下高度可能會產生者70」及同條項第4 款規定:「除非具有客觀上正當理由,

否則不得拒絕向另一企業授予其訪問數據、網絡或其他基礎設施的權限等類商品 或服務,尤其該權限為上游或下游市場廠商客觀上所必要者,該拒絕可能消除該 市場上的有效競爭71。」,可判斷出德國限制競爭法所描繪的競爭圖像為有效競爭

(effective competition)。

我國競爭法在立法體例上具有一部公平交易法規範限制競爭行為與不公平 競爭行為,即體例上採統一立法之特殊性,與前述日本、德國採取分別立法,美 國採取分散立法之模式有所不同,故他國競爭法僅能作為參考。我國法將二種行 為統一規定,則競爭之定義是否亦應同一認定?或者可以有不同解釋之空間存在?

按限制競爭行為與不公平競爭行為二者管制目的、著重點有所不同:限制競 爭行為的管制目的在於保護市場競爭機能不受減損,市場機能參酌完全競爭市場 模型等經濟模型,需要市場上有足夠數量之競爭者存在,且不應存在進出壁壘,

競爭者(包含潛在競爭者)得以自由進出市場而不受阻礙;不公平競爭,則要求 競爭之手段本身需不可非難、行為本身不違反商業倫理。

則在限制競爭行為之規範上,應著重於市場是否具有出入障礙存在、結構上 之不當,若無,則市場得以自我矯正,而得以發揮市場競爭「引導、淘汰、激勵、

70 林 易 典 譯 , 德 國 限 制 競 爭 防 止 法 2015 年 最 新 翻 譯 , 公 平 交 易 委 員 會 網 站 , 頁 9 , https://www.ftc.gov.tw/upload/c589d208-d2fc-4e62-b6f8-37c656652fd4.pdf( 最 後 瀏 覽 日 期 : 2021/10/16)。

71 英譯為:「refuses to supply another undertaking with such a good or commercial service for adequate consideration, in particular to grant it access to data, networks or other infrastructure facilities, and if the supply or the granting of access is objectively necessary in order to operate on an upstream or downstream market and the refusal threatens to eliminate effective competition on that market, unless there is an objective justification for the refusal 」 , https://www.gesetze-im- internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0062 (最後瀏覽日期:2021/10/16)。

(28)

競爭」四種作用72,並使社會資源得到合理分配利用,提升生產效能與技術,並 促進社會經濟繁榮發展73。公平交易法第4 條之「效能競爭」未及於市場出入自 由之說明,是有所不及。

在不公平競爭行為部分,將正當競爭手段範圍限於價格、品質等,本文亦認 為該定義過於狹隘,理由如下述。

首先,價格競爭是否符合經濟繁榮與追求消費者長期利益目標有其疑義,非 價格競爭不一定會造成經濟上無效率74

在同質性產品市場中,消費者僅關注價格的高低,因其他產品要素皆相同,

無優劣之分。然而依照完全競爭市場的假設,在長期均衡之下,市場價格完全由 市場供需曲線而決定,個別事業僅為價格之接受者,而無法自己訂價。事業為了 使自己得以決定價格、追求利潤最大化,事業尋求「差異化」,使自己的商品或 服務與其他競爭者之商品或服務非屬同質,即存在要價空間。

雖然對於產品差異化市場有造成生產不足、過剩產能75、過度投入設計及廣 告成本等批評76,然而本文認為競爭之手段不限於降低價格、提高品質、技術之 效能競爭,而得以包括各種條件之競爭,重點應在於行為本身的可非難性,是否 存在欺瞞不實、仿冒、誹謗競爭者、榨取他人努力成果、搭便車等等行為,進而

72 引導作用係指事業為取得市場上交易而考慮市場上需求而為投資生產、運用其財產資源,避 免不需要之投資或錯誤之投資,因此減少資源浪費及財產損失;淘汰作用指經由競爭淘汰生產效 率低者;激勵作用指事業為爭取交易而強化生產效能、改進生產技術與品質等以維持競爭優勢;

制衡作用則係指具有優勢地位事業為免受競爭者所取代而不抬高價格而言。參廖義男,前揭註8,

頁9-10。

73廖義男,前揭註8,頁 12。

74范建得、莊春發(1992 年 7 月),《不公平競爭》,293,健新顧問有限公司編印。另有認若非價 格競爭手段能會得與價格競爭同樣留存市場上最有效率廠商之效果,政府無須對企業活動多做 限制,參莊春發(1995 年 2 月),〈企業贈獎行為規範之研究〉,洪禮卿等共同主持,《企業贈獎 行為規範之研究》,頁43,行政院公平交易委員會八十四年度合作研究計畫二。

75 過剩產能指社會上仍存在閒置資源,未達效率之情況。

76 Hovenkamp(2009), UNITED STATES COMPETITION POLICY IN CRISIS:1890-1955, 320-321.

(29)

導致整體競爭秩序遭受破壞,減少消費者福利,是否符合「效能競爭」不在此問。

第二款 多重意義的競爭

按事業具有競爭自由,有權誘使消費者與自己進行交易,且正因為自由競爭,

而得以促使事業間提供更好的產品以使消費者選擇,以致促進資源的有效分配,

有利於整體公共利益77。惟競爭自由仍須受有限制,須符合競爭倫理、以避免過 度競爭下經濟秩序崩解,並確保競爭者的權利78。若事業之行為目的在於限制市 場上競爭或產生限制競爭之效果,減損市場機能,則亦屬破壞公共利益,該行為 應受法律所限制79

在比較法中,以結果為中心的競爭法強調社會假定競爭市場會產生理想分配,

以過程為中心的競爭法則著重於促進市場機制作用最大程度發揮功能80。若以競 爭過程作為競爭法之目標,可能陷入「為競爭而競爭」之迴圈而不具意義81,故 而本文認為競爭最終目標係在追求一良好靜態均衡結果,而為了促成該良好結果,

需保持競爭的條件(如無參進障礙、資訊充足等)、競爭過程得改進整體效率,

是亦須保持良好之動態競爭。

另外,有鑑於限制競爭行為與不公平競爭行為二者之規範目的有所不同,本 文認為在二者不同規範下的競爭,定義上應具有多重意義。

在限制競爭行為,如前所述,著重於於市場是否具有出入障礙,市場機能能 否良好運作,其所應設想的競爭圖像應係事業均得以自由出入市場、不受他事業 干預或阻礙,市場資訊公開流通,以「完全競爭」或至少是「有效競爭」作為終

77 JANE C. GINSBURGJESSICA LITMAN & MARY L. KEVLIN(2007), TRADEMARK AND UNFAIR COMPETITION LAW : CASES AND MATERIALS 1-2 (Foundation Press 4th ed.).

78薛銘鴻,前揭註67,頁 5。

79 有認為市場競爭機能之維護屬於經濟秩序與公共利益之維護,故事業契約自由不得濫用,而 應受法律限制。參廖義男,前揭註8,頁 12。

80 DUNNE (2015), Competition law and economic regulation : making and managing markets, 27.

81 Robert H. Bork (1967), The Goals of Antitrust Policy, 57 THE AMERICAN ECONOMIC REVIEW 2, 251- 252.

(30)

極目標。

在不公平競爭行為部分,著重於行為手段本身的可非難性,而可將不公平競 爭行為可分為下列幾種類型:喚起消費者不當需要之行為(包含傳達有瑕疵之資 訊、影響消費者判斷能力、阻礙消費者判斷自由)、妨害市場競爭機能之行為(排 擠、阻礙競爭者)、冒用他人成果行為、及引起外部不經濟(如引起公害等)之 行為82

該些行為均會使市場競爭秩序遭受破壞、資訊不充分、市場機能受阻礙,因 而無法達到配置效率,最終使消費者福利無法達到最大化而有損失,本文認為得 逕以「消費者福利」作為行為可非難性之標準,以此為標準可達到標準明確性且 得以降低執行成本。

第三款 從公正競爭與自由競爭規範目的考量

另外,若從不公平競爭行為(公正競爭)與限制競爭行為(自由競爭)所欲 保護的競爭圖像來討論。則按公正競爭保護競爭手段不逸出商業倫理之外,自由 競爭目標在於達成資源配置效率,廣告、贈品贈獎行為等促銷競爭是否會影響市 場機能、破壞競爭秩序或降低消費者福利?

為了脫免於完全競爭市場商品價格全由市場上供給需求決定之窘境,事業多 尋求將自己之商品「差異化」,差異化的途徑除實質或品質外,亦可能存在於非 價格競爭的因素上,如廣告、品牌及商標等,只要消費者主觀上得辨別差異即可

83,因此市場上存在著各式各樣的異質商品,而形成一經濟學上之獨占性競爭市 場(另稱壟斷性競爭)84。該模型中,社會福利(總剩餘、總福利)雖然會小於

82田村善之,前揭註61,頁 17-18。

83林佳怡,前揭註12,頁 13;傅軍、張穎,前揭註 12,頁 52;陳正倉、林惠玲,前揭註 12,頁 264-265。

84 獨占性競爭市場,與完全競爭市場特徵大致相同:市場上廠商及消費者數量多,各自規模相對 於整個市場而言皆很小,買賣雙方對於市場及產品具有完全資訊,且並無參進障礙,得自由進出

(31)

完全競爭市場模型中之社會福利,但對於消費者而言並不一定是壞事,達到配置 效率並不一定符合消費者消費所欲追求的目標,除了價格以外,消費者亦有可能 追求客製化等等有個人偏好,而該差異化市場即滿足了消費者得於市場中選擇自 己所需商品之需求。

又從獨占性競爭模型觀之,事業藉由提供廣告、贈品或贈獎等策略和競爭者 產生差異化以區隔市場,短期而言,事業可利用其類似於獨占地位而對消費者收 取超額利潤85,長期以觀,市場競爭會回歸類似完全競爭的狀態,價格趨於一致。

又由於經濟成本之考量,事業難以長時間提供高於商品成本之贈品贈獎或投注廣 告。則本文認為既然不存在市場參進障礙或該障礙不高,競爭者可輕易進入市場,

最終價格都會回歸等同於平均成本的固定價格,只有正常利潤而無超額利潤86, 則公平交易法並沒有必要就短期上因行銷行為產生的價格波動進行管制,管制可 能反而造成社會成本的浪費87,且就行為之過度管制,亦可能不當限制競爭自由、

競爭手段自由88

又禁止廣告、贈品贈獎等行銷行為反而不利新進事業參進市場89,該些行銷 行為能使消費者在短時間知悉提供商品或服務之事業,使該事業能更容易加入市 場之中與既有競爭者進行競爭,管制可能反而強化穩固既有市場結構、強化卡特

市場;此模型與完全競爭模型主要之區別在於產品間的異質性,不同廠商所生產的產品或多或少 存在差異,惟該差異不完全,彼此之間仍存在相當的替代性。在此市場中,沒有任何一個廠商取 得獨占地位,每個廠商皆生產差異化的產品,故廠商被認為具有部分的獨占力量,但長期而言,

不斷有新的競爭者加入市場,市場內的差異化變小,市場變成類似完全競爭。參林佳怡,前揭註 12,頁 13;傅軍、張穎,前揭註 12,頁 52;陳正倉、林惠玲,前揭註 12,頁 264-265。

85 同時未提供贈品之競爭者亦得提高價格,因其消費者相對不喜歡贈品所產生的衍生成本,誘 因附帶贈品的商品價格已經提高,故未提供贈品之商品價格可以訂高於邊際成本之價格。參李堯 賢、呂英瑞、林怡芯(2006 年 7 月),〈贈品價值,油品價格與共同贈送贈品策略〉,《公平交易 季刊》,14 卷 3 期,頁 90, 99-100。

86王連常福(1995 年 2 月),〈企業贈獎行為規範之研究〉,洪禮卿等共同主持,《企業贈獎行為規 範之研究》,頁3,行政院公平交易委員會八十四年度合作研究計畫二。

87莊春發,前揭註74,頁 45。

88蘇永欽,前揭註11,頁 12。

89 美國要求日本放寬贈品制度的理由之一,參堀江明子(1999),〈景品・広告による不当な顧客 誘引〉,後藤晃、鈴村興太郎編,《日本の競争政策》,頁165,東京大学出版会。

(32)

爾,導致保護既得利益的反效果,不利市場競爭90

綜上所述,本文認為應有之競爭圖像應係使事業在市場上得以自由之手段相 互競爭,惟該手段必須不構成欺罔、虛偽不實、違反商業倫理等而使消費者福利 減少,且事業得自由參進市場之內,維護競爭之活力。

第三節 廣告、贈品贈獎行為對競爭之影響

在自由競爭市場競爭日益劇烈的環境下,事業為使自身商品或服務於消費者 心中留下深刻印象,進而進行購買消費,會利用各種行銷行為以吸引消費者91

其中,行銷學上可以將促銷工具分為以下七種類型:廣告、促銷活動、公共 關係與公共報導、事件與經驗、直效與互動行銷、口碑行銷與人員銷售92。而促 銷活動中可分為消費者促銷與經銷商促銷二類:前者包含樣品、折價券、現金回 扣、折價、贈獎、惠顧酬賓、免費試用、保證展示、比賽等;後者則包括購物折 讓、免費產品、商品陳列折讓、合作性廣告、廣告與展示折讓、促銷獎金經銷商 銷售競賽93

本文欲探究各種各樣的促銷工具具有什麼樣的功能、對競爭帶來何種效用或 影響,並以此再檢討現行公平交易法上競爭定義是否恰當。然而若每種促銷工具 均加以述及將過於冗長、多有重複之部分,為求簡練,本文在此僅提及廣告與贈 品贈獎行為之定義及效用。

90魏啓林(1995 年 2 月),〈企業贈獎行為規範之研究〉,洪禮卿等共同主持,《企業贈獎行為規範 之研究》,頁94,行政院公平交易委員會八十四年度合作研究計畫二;堀江明子,前揭註 89,頁 180。

91曾宜健(2004),《我國與日本對建築業不實廣告規範之比較研究》,頁 5,國立臺北大學法學系 研究所碩士論文。

92 Kotler、Philip 等(著),謝文雀(譯)(2010),《行銷管理 : 亞洲觀點》,頁 492-494,臺北市:

華泰。

93 Kotler、Philip 等,前揭註 92,頁 520。

(33)

第一款 廣告之定義

所謂廣告之意涵為何,眾說紛紜,我國公平交易法及其他多數不實廣告規範 上並未有一明確之定義94,故在此先以廣告學上之觀點對廣告進行定義。

廣義之廣告,凡將一定訊息告知以不特定人周知均屬於此,包含政令宣傳廣 告95、社會服務廣告96、競選廣告、懸賞廣告、徵才廣告、公益廣告及商業廣告等,

將「宣傳97」活動亦納入其範圍;而狹義之廣告則專指商業廣告。而商業廣告又 可細分為廣義之商業廣告以及狹義之商業廣告(即最狹義之廣告),廣義之商業 廣告不問傳播途徑,一切不特定人得以共聞共見之表示行為均屬之;狹義則限於 以傳播媒體為廣告方法者98

商業廣告之意義因學術領域或廣告經營學之重點不同(如廣告之結果、型態、

活動主體、目的、機能)而有所差異99

在廣告學之觀點下,商業廣告之定義有以下兩說100:有認為廣告係以廣告主 之名義,透過大眾傳播媒體,向非特定大眾,傳達商品或勞務之存在、特徵和顧 客所能得到的利益,經過對方理解後,以激起其購買行動,或培植特定的觀念(信 用等),所做的有費傳播101;另一說則認為所謂是於訊息中明示之廣告主對特定

94 最為明確規定者為消費者保護法施行細則第 23 條:「本法第二十二條至第二十三條所稱廣告,

指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、

電子視訊、電子語音或其他方法,可使多數人知悉其宣傳內容之傳播。」以例示方法進行規制。

95 政令宣導廣告,指宣揚政府政策、命令、法規等之廣告而言。朱鈺洋,前揭註 38,頁 46。

96 社會服務廣告指服務人群之宣教、文化、道德、家庭服務宣傳等。朱鈺洋,前揭註 38,頁 46。

97 宣傳(Propaganda)是指宣播者透過大眾傳播媒體,謀求大眾認知,使其採取一定行為態度,

具有組織與計劃性的活動,是以策略上效果為目標。參見曾宜健,前揭註91,頁 5。

98曾宜健,前揭註91,頁 6;蔡廣昇(1995),《從消費者保護論廣告者之民事責任 》,輔仁大學 法律學研究所碩士論文,頁6-7。

99小野昌延編著(1991),《注解不正競爭防止法》,初版二刷,頁 234,青林學院;朱鈺洋,前揭 註38,頁 41-42。

100樊志育(1971),《廣告學》,修訂再版,頁 2,台北市:著者;小林太三郎(1973),《現代広告 入門》,2 版,頁 10,ダイヤモンド社;賴源河編審,前揭註 10,頁 372-373。

101樊志育,前揭註100,頁 2。

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