第五章 我國競爭法對於廣告及贈品贈獎行為之規範
第二節 我國競爭法對不實廣告之管制
然而，產生一疑問——不公平競爭行為本質上係一種特殊的侵權行為關係，
是否應在民事法院對雙方當事人之紛爭加以解決，而非由作為行政機關之公平交 易委員會加以處理？
對此，本文認為不公平競爭行為亦涉及消費者保護之問題，則若由行政機關 加以處理，則得達到不若民事程序耗時長而簡速、便捷之效果，對於消費者保護 更為周全，由公平會對該些行為執行不無道理存在。
其中，或有公平交易委員會處理過多不公平競爭行為事件，而排擠處理限制 競爭行為資源之疑慮，惟本文認為不公平競爭與限制競爭二者相輔相成、缺一不 可，以資源排擠作為不予管制的理由，似乎有點欠缺正當性，且市場上若有事業 為不公平競爭行為即會擠壓他事業競爭空間，仍應屬公平交易法之執法範圍之中。
第一款 不實廣告之要件
為了維護競爭秩序與保護消費者，事業所為之廣告應符合真實原則，若該廣 告內容背離真實、引人錯誤、損害同業競爭者，則可能違反公平交易法第19 條 第3 款、第 21 條、第 22 條或第 25 條之規定365。
其中，虛偽不實或引人錯誤之廣告規範於公平交易法第 21 條，該法條第 1 項規定：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品 相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」。在 無法明確適用該條規定時，可適用同法第25 條「欺罔」以作補充。
公平交易法第21 條第 1 項所指稱之「商品」，係指以繼續營利之意思於營業 上販賣、運送、輸出、輸入，或得為該些行為之商品而言；若無營利之意思而免 費提供者，並非本條項所指之商品366。
另外須係「以廣告、商品標示或其他使公眾得知之方法」，關於廣告之解釋，
可參詳第三章第一節廣告，公平交易法上並無特別立一何謂廣告之條文，惟自其 規範目的，公平交易法第21 條強調廣告之主要特色在於事業以各種「使公眾得 知之方法」提供商品或服務之相關資訊。故解釋上只要係事業以直接或間接傳播 方法，使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息，即屬「廣告」367。
而所謂表示或表徵，則係指以文字、語言、聲響、圖形、記號、數字、影像、
顏色、形狀、動作、物體或其他方式足以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念而 言368。又依照公平交易法第 21 條之立法目的，解釋上除了廣告主「積極提供不
365何之邁、劉美琪，前揭註196，頁 319。
366薛銘鴻，前揭註67，頁 190。
367吳秀明、沈麗玉，前揭註104，頁 261。
368曾宜健，前揭註91，頁 77-78。
實資訊」外，亦包含廣告主消極的「隱匿」或「未揭露」交易相關重要資訊在內
369。
另外就「虛偽不實」、「引人錯誤」二要件，分別應如何解釋，二者間關係如 何？
第一項 虛偽不實
所謂「虛偽不實」係指廣告內容與實際之商品或服務客觀上不相符合而言370。 公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則（下稱二十一條處理 原則）第五點亦贊同此種看法，認為虛偽不實係指表示或表徵與事實不符，其差 異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。
第二項 引人錯誤
而「引人錯誤」則是指廣告主利用文字、圖片、聲音或影像，以誇張、扭曲 事實或遺漏應為陳述之事實等方法，使消費者有陷於錯誤之虞，並足以造成消費 者或廣告主同業之損失371。
依據二十一條處理原則第六點，引人錯誤係指表示或表徵不論是否與事實相 符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。
第三項 虛偽不實或引人錯誤二者間之關係
學者有認為「虛偽不實」係強調客觀上之不實，而「引人錯誤」則強調引起 相關大眾主觀上的錯誤認知372；另有認為不論是虛偽不實或引人錯誤皆以須「足
369吳秀明、沈麗玉，前揭註104，頁 262。
370朱鈺洋，前揭註38，頁 62。
371陳玲玉，前揭註103，頁 56。
372陳櫻琴（2000），〈不實廣告保護法益之研究—廣告詐欺犯罪之省思〉，《中原財經法學》，第五 期，頁237。
以引起錯誤認知（強調主觀面錯誤認知）」為必要者373。就「虛偽不實」與「引 人錯誤」二者間之關係，可分為獨立概念說及前因後果說二種374：
第一目 獨立概念說
獨立概念說將「虛偽不實」及「引人錯誤」視為兩個獨立的構成要件，只要 該當其一即成立不實廣告，但仍認為二者之間具有重疊之部分375。
採獨立概念說者認為，若認為競爭者利益為公平交易法第21 條之保護法益，
則若構成「虛偽不實」即足影響市場秩序，毋需構成「引人錯誤」376；若為客觀 真實之廣告卻具有引人錯誤之可能，則亦構成「欺罔」須為公平交易法所規範377。 又法條文字上以「或」連接虛偽不實以及引人錯誤二概念，是僅需擇一即可。
第二目 前因後果說
採取此說者認為不實廣告之所欲防範的危險在於是否「引人錯誤」，認為消 費者利益亦為公平交易法第21 條之保護法益，則須有足以引起消費者錯誤之虞，
使有規範之必要，客觀上是否絕對真實正確並非規範重點378；若廣告非客觀真實 但不引人錯誤，僅為一「誇大吹噓」之廣告，不具可罰性379。
若強要廣告須與真實為一致，則反而過度抑制商業言論自由，使廣告失去其 娛樂、藝術功能380。
373方華香，前揭註364，頁 17。
374方華香，前揭註364，頁 17-18；黃茂榮（1998 年 7 月），《公平交易法專題研究（二）》，頁 418-419，植根法學叢書；林溢根，前揭註 108，頁 19-22。
375 K. Tonner Verbraucherschutz im UWG und die UWG-Reform von 1986 NJW 1987 Heft 32 S.1918.，轉引自李介民（1993），交通運輸業與公平交易法，初版，保成文化，頁 110。
376范建德、莊春發（1999），《公平交易法三——不實廣告》，頁 19，三誠堂。
377 若此種情況不構成公平交易法第 21 條，則若入同法第 25 條範疇中。
378劉孔中，前揭註66，頁 229-231。
379周德旺，前揭註125，頁 206。
380朱鈺洋，前揭註38，頁 62；賴源河編審，前揭註 10，頁 374。
依照二十一條處理原則第七點，判斷虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵時，
均以考量相關交易相對人普通注意力之認知，是否有引起交易相對人錯誤認知或 者影響其決定之虞來判斷，依此，則「引人錯誤」、「虛偽不實」均以公平交易法 第25 條「欺罔」為共同的上位規範，只是在商品或服務之標示或廣告的具體例 示而已381。
第三目 本文見解
按廣告之功能在於其作為提供資訊之手段，消費者以該資訊作為選擇商品或 服務之判斷，如若該資訊為錯誤、誤導，則該功能無法實現而不利於消費者，亦 因此影響市場自由公平競爭秩序。
依此，本文認為規範廣告之重點應是資訊傳達是否受阻礙，即是否構成「引 人錯誤」，即以是否有影響交易相對人主觀上錯誤認知之可能為要，客觀上是否 真實並非所問，而應採取所謂前因後果說。
則另外就不實廣告中參與之薦證者責任，我國目前公平交易法第 21 條第 5 項及第6 項將薦證者以身份區別責任輕重：如若係公眾知名人物，在明知或可得 而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞時而仍為薦證，與廣告主負連帶損害賠償責 任；但廣告薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構，僅於受廣告主報酬十倍 之範圍內，與廣告主負連帶損害賠償責任並無道理存在。本文認為無論薦證者身 份為何，消費者之認知錯誤並不存在程度區隔，只要該薦證者明知或可得而知其 所薦證者為虛偽不實或引人錯誤之廣告內容無需區辨身份，應負相同之責任。
另外，由於薦證者若未公開其與廣告主間之利益關聯，亦會影響資訊之傳達，
亦屬不實廣告之一種類型，本文認為應就揭露二者間利益關聯進行規範。
381劉孔中，前揭註66，頁 229-231。
第二款 是否構成不實廣告之判斷原則
若一味追求廣告需達真實、事事均加以揭露，則廣告無法發揮其娛樂性、藝 術性功能，甚而有侵害言論自由之虞，是如何在創意之發揮與不實廣告而生之損 害間取得平衡，判斷那些不實廣告應加以規範，判斷原則相當重要。
參二十一條處理原則第7 點及第 8 點，我國公平交易委員會對於不實廣告之 判斷與美國法上相同，係採取相關消費者施以普通注意力原則、通體觀察及主要 部分原則以及異時異地隔離觀察原則。
按要使廣告主對其廣告引人錯誤加以負責，須該廣告主具有故意或過失為之，
即具有主觀上之惡性加以處罰，且須證明消費者之損害係因信賴廣告主之陳述而 生，且其他理性之消費者在相同情形亦會陷於錯誤382。不實廣告之判斷係以一般 消費者施以普通注意力為原則，而該一般消費者指依照一般交易觀念，通常可能 消費該項商品或服務之消費者而言383，惟本文認為應以「相關消費者」或「潛在 消費者」之用詞為當，區別個案消費者族群形象。而依照消費者族群不同，男女 老幼、知識能力等不同客群之注意力有所差異，如文具、玩具類應區分其通常係 由成人或孩童自行購買，運用不同注意力標準384。
我國學者有認為我國消費者可能較符合德國早期對於消費者之指導形象，即 認為消費者係為弱勢、接近輕度白痴、未成年而需要廣泛的輔導才能對抗最小的 引人錯誤廣告385。惟本文認為並非如此，現今社會來到網路時代，資訊豐沛，是 消費者具有一定的查證能力，似乎並不需要如以往過度保護，且由於消費者之形 象會因商品性質而有所不同，是在執法上本文認為應係先建立個案消費者形象何
382林溢根，前揭註108，頁 74。
383周德旺，前揭註125，頁 210。
384朱鈺洋，前揭註38，頁 65；徐火明（1992），《從美德與我國法律論商標之註冊》，頁 210，
瑞興圖書股份有限公司。
385劉孔中，前揭註66，頁 233。