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下，法院判決得以如何適用公政公約與經社文公約，以闡明、樹立居住權保障 在臺灣脈絡下的界線、範疇（廖福特 2014, 913）。
第二節、強制拆遷下的法律衡平與公共利益？
本節將嘗試釐清，法律實踐的形式化與僵固性，是否反使法律無法回應特殊脈 絡下的需求，甚至對於特定族群、個人的產生了壓制性之負面效果。而現今都 市更新實務上的公共利益主張，一則可能僅具有形式上之公共利益，二則以司 法訴訟手段處理公有土地占用問題，皆可能對非正式居住者中處境艱困者構成 不符比例之侵害。因此，本文主張，作為體現國家意志的法律體系，應以「平 等」價值作為其主要憑依之原則，以回應不同差異群體對於居住資源的需求。
一、法律的壓制性與創造性
法律的制定與實踐，本是基於社會生活中的事實需要，或為解決紛爭，或為提 供特定發展、秩序提供保障。然而，固有的法律也可能不符合時代需求，或者 欠缺解決對應社會問題之法令規章。是故，在面對由法律所衍生的社會問題，
不 能 單 單 集 中 於 法 規 的 適 用 與 解 釋 上 ， 而 應 檢 驗 其 正 當 性 以 及 有 效 性
（effectiveness）（劉宏恩 2007, 109）。
都市的空間性（spatiality）係植基於歷史脈絡，而都更條例所言說的「開發利 用、復甦機能、改善環境」等字詞的意義，以及「公共性」的辯證意涵，亦需 置於不同個案脈絡之下才得以理解（都更盟 2012, 220）。因此，以司法手段處 理公有土地非正式住居占用的問題便在於，國家未能看見在法律運作過程中
「人」的處境，因而以訴訟手段取代協商；以強制驅離取代積極安置，若國家 的目的是訴求地上之居民遷離，那麼其間之手段-目的卻明顯不符合比例原則。
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的確，若政府消極管理國有土地可能驅使特定投機份子透過占用國家土地以獲 利，是故，占用管理之相關法制度規章有其意圖保障之公共秩序與法益。然而，
問題在於，一昧信守依法行政原則，卻未能顧及法律實踐過程所衍生之其他問 題，則可能落入「法條主義」式的法律觀，意即停留在法律中心主義（legal centralism）的層次上，僅聚焦於法律的解釋與適用，因而無法回應個案之特殊 脈絡，而經常受到社會輿論詬病、攻擊（王曉丹 2010, 1-4）。「合法 / 非法」的 二元分類，似乎意味著法律得以提供解決政治衝突的正確解答，合法等同於正 確，而非法則應處以罰則，而應存在一明確、客觀之答案。隱身於這樣的觀點 之下的矛盾是，法律的實際運作過程中，國家行為合法律性51（legality）的同 時，並不絕對等同俱正當性（legitimacy），而可能忽略了法律語言本身本身的 壓制性，以及國家本應擔負之民主課責（accountability）義務（王曉丹 2013, 78-83；黃丞儀 2010, 70-71）。
法律並非只僵固、靜態之法條的詮釋與執行，法律的形成，也是國家與市民社 會 （civil society） 之間的對話，是故在法社會學與法人類學的理論脈絡下，認 為法律研究不應僅止於法律文本（law in books），而同時應論及法律的「實踐」，
亦即 Ehrlich 所述之活法（living law）、事實運作中的法律（law in action）等概 念。換言之，法律與社會之間並非是封閉系統下的命令執行與反饋，而是生成 於特定政經環境與文化脈絡之下，並受現實社會中的權力關係形構，因而影響 法律實踐的表現與功能（王曉丹 2013, 45）。
因此，法律研究應同時論及法律與文化、政治、社會間的互動關係，而非工具 主義式（instrumental）的僵化認定。同時，在法律意識與法律實踐的互動過程 中，也會再創造新的法律知識，並重新界定合法性之範疇，因而使一般公民擁
51 合法律性（legality）在此並非指稱合法的程度，而是指政府行為的權威正當性來源。
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有挑戰現有法律，甚至創造法律之可能（王曉丹 2010, 4；劉宏恩 2007, 109；黃 丞儀 2010, 64-65）。也就是說，法律的運作與實踐有賴於不同主體之間的參與、
折衝與對話，亦即對應於社會問題解決下的創造性回應功能，然而，若當法律 的操作過程僅執著於法條本身的解釋、適用，而非試圖同時與社會對話的同時，
法律也可能成為壓制人權的社會排除工具。但在現行強制拆遷爭議的實務場域，
國家與司法機制對於居民所構築的壓迫、剝削，因而間接促使相關行動者因而 只能訴諸「國家違法」等外部抗爭路線，而無法在對等之協商環境下處理拆遷 爭議（江一豪 2009, 462-463）。
都市更新本是立基於「公共利益」52，為解決固有之都市社會問題，以改善都 市老化、公共交通與公共衛生，並強化都市防災功能等目的，是故允許國家以 強制徵收等手段介入以遂行土地利用計劃。然而，國內都市更新實務上卻多被 詬病於欠缺「高度公共利益」（蔡志楊，2012：103）。客觀而言，公共利益之概 念，有其普遍性與開放性，意即其受益者為不特定之社會公眾，利益由社會集 體所共享，而非僅止於參與更新之私人，亦即前大法官吳庚對於公共利益之解 釋，公益係為「各個成員之事實上利益，經由複雜交互影響過程所形成理想整 合之狀態」（陳新民 1990, 134-141；吳庚 2012）。換言之，即是否具有實質之公 共利益，並非任憑國家公權力主體之行政機關片面宣布、決定，而應透過多元 社群之公開討論，以形成社會共識決定之，而當前趨於形式化的公共利益認定，
則導致規劃權的行使未能帶來實質之公共效益（public utility）53，也衍生相關 強制徵收、拆遷等實務上之爭議。
52《都市更新條例》第 1 條即謂，該條例立法目的為：「促進都市土地有計畫之再開發利用，復 甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益」。
53 得為對照者，如法國徵收制度中，即使用「公共效益」（utilité publique）而非公共利益的概念
（Varnaison Revolle 1999 , 8）。
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再者，都市更新原屬於國家之行政事務，本應由政府為開發主體進行規劃、實 行，但由於當前中央、地方政府財政吃緊，更新計劃仍多以私人推動居多。而 當都市更新的公共利益遇上以利潤動機為驅使的資本主義開發邏輯，公益則多 讓位予部分群體之私益，更新內容多淪為原有建物之重建、合建，建案也因此 多為高容積的高樓住宅、商辦，不僅缺乏都市計畫下對於人口、公共設施密度 以及環境承載力等通盤考量，更新所導致的區域縉紳化，更導致部分都市底層 居民遷離之社會排除現象（蔡志揚 2012, 218-219）。
大法官釋字第 732 號中，隨其主要爭點係為有利於私人的土地徵收，然關於都 市更新所訴諸公共利益之內涵，陳新民大法官亦於其部分協同部分不同意見書
（協同意見書段一）中闡明：「憲法保障人民財產權的主要防禦對象，正是針對 國家的徵收公權力；另一方面，著眼於公益的浮濫，任何國家機關所執行的任 務，都可列入公共利益的範圍。如此一來，幾乎所有涉及公共利益之事項，皆 可作為徵收私人財產的理由，將使人民財產陷於高度的不安定狀態之中。因此，
徵收的公共利益，即非一般立法動機或行政執法動機所維護的公共利益可比，
必須具有更重要的質量方可，即所謂的「加重公益」的要件（qualifiziertes öffentlichesInteresse）。」
是以涉及都市再開發場域的都市更新，不論是市地重劃、區段徵收或者既有公 有土地開發所聲稱的「公共利益」，因為涉及人民的基本居住、財產安全，都應 受高密度之審查，而避免在欠缺「重大公益」之前提下，或開發計畫之影響僅 是間接服務公共利益、福祉下，以創造就業機會、促進區域經濟發展，或者增 進地方政府稅收等不符比例原則之理由而進行徵收、拆遷，以及肇因於拆遷過 程人民基本權利的系統性侵害。
而在華光社區一案當中，法務部的處理方式，係在訴訟前提出的和解條件係半
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年內拆屋還地、騰空返還，而若不同意拆遷，法務部將向其求償最高五年之不 當得利，社區居民因此被求償 27 萬到 1700 多萬不等的不當得利，且自判決定 讞至現地清理完成前，賠償金將繼續以年息 5%計算（林玲瑩 2013）。是以主管 機關主張其依法行政，卻未與居民積極協商，也未能提供有效之配套措施，雖 符合形式上之法治原則，卻可能缺乏實質之正當性，也忽略了國家所應擔負的 民主課責。
爭議的部份在於，土地管理機關的法務部對於居民提出民事訴訟，訴求不當得 利返還；或聲請民事上的強制執行，以優勢警力強制驅離居民，均係國家以私 人地位從事私法行為，故有公法遁入私法，意圖規避國家所應遵守之嚴格法律 規範之嫌（高榮志 2012；丁宇徵 2015）。雖說國家從事之私法行為（國庫行為
54）在與公行政目的無涉之前提下，係屬私法自治之範疇，原則上無基本權之 拘束可言，然國家之私法行為仍可能侵犯私人之基本權，且國家私法行為在追 求公共目的，履行公共任務等特徵上與公法行為者並無二致。因此，若就行為 方式作為界分標準，則應將其納入基本權管轄之範圍。也因此，當國家試圖以 私法行為處理相關強制徵收、拆遷之爭議時，仍應就其手段之必要性、適當性 與和比例性進行審查，並視個案狀況而採取不同之審查標準（許宗力 2003c：
70-73）。
54 國庫行為係指國家從事私法行為之代稱，其約略可分為三種類型：一、行政財產之取得：諸 如辦公用品的租用與購買。二、營利經濟行為：如各國營事業體之運作。三、以私法形式達成 公共任務之行為：如水電供應、公共交通工具之建設。
國庫行為是否受基本權之拘束仍存在爭議，即國庫行為作為私法自治之範疇，基本權是否存在
國庫行為是否受基本權之拘束仍存在爭議，即國庫行為作為私法自治之範疇，基本權是否存在