二、 文獻回顧
3.2 質性訪談結果整理
3.2.3 影響判決可預測性之主觀因素(人的因素)
3.2.3.1 法官對判決可預測性具有決定性的影響力
由於做成判決者為法官，故理論上法官應是影響判決可預測性的重要因素之一，而 質性訪談結果則驗證了上述假設，甚至許多律師認為法官對判決可預測性的影響程度比 技審官來的高。而法官本身的審案特質則會影響律師以上述方式進行預測的難易程度。
如提問方式傾向中性、或偏好不行使闡明權之法官皆會增加律師窺探法官心證之難度，
進而降低判決的可預測性。
此外，對於法官審案特質之了解雖無法增進判決實體的預測，但對於程序之預測與 訴訟策略的研擬上則顯有助益。
“Q：請問法官會不會影響判決可預測性?
A：一定啊，這是最主要，我覺得他的專業跟審判態度，如果他對證據的調查 非常深入，不清楚的地方都不厭其煩聽雙方去辯解，還有專業性夠的話，我是覺得 有可預測性，在審理的過程當中就感覺得出來。”80
“所以如果能夠法官能夠講，那法官有時候會有一些疑問，要問當事人，那 預測程度就會變高。”81
78 編號 L10 受訪者訪談資料。
79 編號 L9 受訪者訪談資料。
80 編號 L1 受訪者訪談資料。
81 編號 L3 受訪者訪談資料。
“但是如果說，恩，法官有問問題，技審官也有問問題，我們會覺得法官問的 問題比較重要。”82
“他認為這個案子的申請專利範圍應該怎麼解釋。他認為界定就是這樣，然 後從這裡開始來比對，那一闡明就知道大概東西有沒有掉進來阿…”83
“有些法官，我打死都不揭露的，就很難預測他到底在想什麼。”84
“有一些法官他從來就不公開心證，他的問題也都很中性的嘛，你聽不出來 他到底prefer怎麼樣怎麼樣，所以有一些是沒有錯，是...你要這樣子問的話我會回答 說有一些法官的確是做的很中性啦~所以中性的意思就是，他的判決就是不可預測 啦……所以有些像我剛剛講的還是有百分之二十或是更少的案子，到言詞辯論終結 我們不會確定誰贏，我們自己都不敢預測誰贏啦，就會這個樣子。”85
“有一些法官他比較會適度的公開他的心證，喔，然後也比較願意行使闡明權，
他在行使闡明權或者他在公開心證的時候，當然就會提高它的可預測性，那有些法 官他，他不會直接公開心證，也不會行使闡明權，可是他會問你問題，那你從他問 的問題就知道他關注的爭點是甚麼，那從那些你可以大致上去推大概訴訟的勝負，
那我覺得這樣子，這些都是屬於，可預測性可以提高；那有一些法官大概就是，真 的是公正中立的聽審者，然後就原告講一講，被告講一講，他也不做任何指示，也 沒有問任何問題然後就言詞辯論終結這樣子，那那種就比較難，比較難預測。”86
“有一些法官他就是很典型的，就是專利無效、談完以後才去管專利侵權，
才會管損害賠償，所以碰到這個法官的話，我們其實所有的訴訟資源就直接都在作 專利有效與否了，侵權阿、損害賠償阿，那些全部不用管它。那有些法官是他認為 審理模式他要同時並進，那我們就是一定要，我們每次的狀紙的前半部，都要講專 利具有怎樣的原因，後半部都要講專利侵權的問題。這種法官你就會比較難去判斷 原告會不會贏，因為法官沒有順序嘛”87
82 編號 L3 受訪者訪談資料。
83 編號 L6 受訪者訪談資料。
84 編號 L6 受訪者訪談資料。
85 編號 L4 受訪者訪談資料。
86 編號 L10 受訪者訪談資料。
87 編號 L3 受訪者訪談資料。
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“…我如果知道這個法官開庭的特性、問題的特性的話，我會有這個機會去 跟我的當事人建議我這個訴訟要怎麼走，去符合他的要求，他的這個期待。”88
3.2.3.2 由法官的審案模式預測判決結果的因素與方法
透過質性研究，可歸納出法官係透過審判中的提問、闡明權的行使、法官訴訟指揮 的進度、肢體語言、是否按照專利審查基準以及侵害鑑定基準審案等方式使當事人、律 師得以窺探法官心證，進而提升判決的可預測性。如：當法官諭知和解時，通常就是原 告有很大的機會勝訴，因為法官不想進入損害賠償的計算；這亦是智財法院專利民事案 件中專利權人勝訴率低的原因之一。而當法官完全沒有進入損害賠償的爭點進行實質攻 防，則原告有非常大的機會敗訴，但如果到此時才能預測敗訴，則這樣的可預測性受訪 者亦認為對「減少訟源」沒有實質幫助。
亦有部分律師指出，這跟律師本身敏感度以及承辦案件數量有關係；倘若有律師辦 的案件較多，經驗較為豐富，則碰到同一個法官審理，大概都十之八九可以猜出法官在 想什麼，甚至對每一個議題的心證也可以有一定程度的掌握。
“他如果覺得你有效又侵權，他就會闡明叫原告…阿，叫被告和解。”89
“我們到準備程序終結的時候大概就可以知道，以侵權訴訟而言大概就知道勝 負了，大概八九不離十，主要原因是說法院有沒有調查損害賠償，如果有調查，原 告就可能贏，如果完全沒調查，原告就輸定了，那可是如果是到這個時候才變成可 預測，就會，我覺得對於減少訟源並沒有幫助。”90
“像有的法官你就要一直盯著他，這次開庭像是甲方的意見，過一兩庭又偏到 乙方的意見，她忘記甲方的意見了，所以你要盯著他，跟他說甲方有這個意見，是 不是證人的證詞要比對一下？有的需要你盯，但像有的法官，像XXX法官厲害得不 得了，你講兩句話、做powerpoint他跟你說「你覺得有必要做這給我聽嗎？」，他 就非常的清楚（笑）。但有的法官就要盯著他，因為可能會忘記。”91
88 編號 L4 受訪者訪談資料。
89 編號 L5 受訪者訪談資料。
90 編號 L10 受訪者訪談資料。
91 編號 L1 受訪者訪談資料。
“有一些法官他很重視程序正義，喔，程序正義他的反應出來就是說（停頓一 秒），如果他想要判你輸，你想要提甚麼證據他會讓你提，你想要講甚麼話他會讓 你講，喔，那我們的解讀就是說我希望讓你講個夠，那不要到時候輸得你心不服口 不服這樣子喔，那反而是這個時候他會，他假設想要先判你贏了，你還要一直提證 據，你還要一直補充理由，他就覺得很煩，因為我都已經要判你贏了，你還講那麼 多幹嘛，可是當然這些話他不可能講出來，喔所以從這裡你會看得出來說，這個時 候婀，有經驗的律師自己會知道，然後知道這個法官是這樣的習性喔，那自己會就 是說法官如果對我很兇，一直罵我們，我們反而會覺得高興，對對方很好反而覺得 知道他慘了，因為對方要講甚麼要提甚麼證據通通讓他提，喔，可是坐在旁聽席的 人（按：指當事人）他可能會認為對方會贏，就會很緊張，因為就是他看到法官對 對方很好。當你辦同一個法官的案子多以後你就會比較知道說他是不是屬於這樣子 的法官，那如果是的話，當然他的可預測性就會增加。”92
“最主要他也要按專利審查基準、鑑定基準來做（按：指法官要依循專利審查 基準審理案件），就像那個嬰兒床的案子，第一審輸得很不服氣，因為到全要件比 對，你可以兩個技術組合去打人家一個，那沒問題，可是到均等論的時候，他到最 後說甲跟甲'會均等是為什麼，因為甲'加上乙會相等於甲，邏輯已經不對，但還是判 均等（按：指一審法官並沒有按照侵害鑑定基準處理，此處律師認為不應均等）。
而且用授權金來計算損害賠償，專利權人說他授權某家公司是按年度算，一整年 120 萬，你怎麼算的？其實是臨訟編造的，你一年 120 萬，應該是一般以授權契約，以 售價，你一個賣多少錢我抽多少錢嘛，或是你賣幾個，我用個數算。你不能說我做 十個 120 萬，做一百個也 120 萬，這沒道理。他說 120 萬是看之前賣幾個來計算，
但法官還是夯不啷噹用 120 萬計算。然後我二審的時候就碰到有照規矩來的法官，
就知道那個均等論是判錯的，最後就直接說我們沒有侵權。”93
“我們有時候判斷，自個兒去判斷法官對我們的說法到底接不接受的時候，會 看我們在present，我們在講的時候法官有沒有眼睛看著我們，有沒有專心在聽，那 如果法官就這樣子（按：此時受訪者做出低頭閱卷的表情）這樣子，我們就大概心 理知道大概完了，阿如果法官有興趣在聽，點點頭會覺得說，欸你有機會，我覺得 這個是判斷預測的一個判決蠻，蠻重要的一個地方。”94
92 編號 L10 受訪者訪談資料。
93 編號 L1 受訪者訪談資料。
94 編號 L10 受訪者訪談資料。
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3.2.3.3 專利案件中法官闡明權的行使方式會因人而異
因為專利民事案件涉及較專業的訴訟標的，且有一套標準的侵害鑑定流程、專利有 效性之判斷標準，倘若當事人對此流程不熟悉，法官會因人而異的適度行使闡明權，以 協助訴訟有效進行。但當雙方當事人皆聘請訴訟代理人時，法官闡明權的行使方式就會 有差異，有的法官僅作一般事實以及訴之聲明的釐清這種闡明權，有的法官的闡明權行 使包含對於某個爭點心證的公開，後者的闡明權行使方式將使得雙方律師對此爭點可以 進行更為細緻的攻防。然而，有些法官已形成心證認為原告可能勝訴時，會做比較強力 的闡明，希望雙方和解，以避免進入複雜的損害賠償的計算，對法官的績效亦有加分效 果。
但由於法官具有專業法學素養，所以仍然會適度拿捏這種闡明權的分際，目前幾乎 沒有看見法官職權介入調查，而破壞當事人進行主義的情形。
“專利法五十六條第一項是製造、販賣，為販賣之要約，然後呢對方律師而不
“專利法五十六條第一項是製造、販賣，為販賣之要約，然後呢對方律師而不