第三章 「政府劃定更新地區」之爭議問題與救濟途徑
第一節 「政府劃定更新地區」之法律性質
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第三章 「政府劃定更新地區」之爭 議問題與救濟途徑
土地及建物被政府劃入更新地區範圍，如有不服，應如何救濟？相對地，倘 希望自己之建物土地被政府劃入更新地區範圍內，可否提起行政救濟？
政府劃定更新地區，因屬政府所發動之行政行為91，而且，無論欲實施都更 之基地是否位於經政府劃定之更新地區內，民間均可自行劃定更新單元以申請實 施都更，故此行政行為並非民辦都更之必要條件。雖然如此，政府劃定更新地區 之行為或不行為，仍會對日後民辦都更之實施有所影響，如位於政府劃定都更地 區範圍內之民辦都更案，即享有較低之同意門檻，與較寬鬆之條件限制與較優惠 之獎勵措施等，是以，政府此行政行為足以影響民眾權益，釐清其救濟途徑即屬 必要。
第一節 「政府劃定更新地區」之法律 性質
政府劃定更新地區，係指政府依都更條例第 5 條、第 6 條與第 7 條所為之
「一般劃定」、「優先劃定」與「迅行劃定」之行政行為。細言之，依第 5 條之 規定，政府劃定更新地區尚須訂定都市更新計畫，作為擬定都市更新事業計畫之 指導，且政府之「都市更新計畫」中，尚須表明：更新地區範圍、基本目標與策 略、實質再發展、劃定之更新單元或其劃定基準、與其他應表明事項。另依第 8 條之規定，政府劃定更新地區及擬定或變更都市更新計畫，未涉及都市計畫之擬 定及變更者，送各級主管機關遴聘學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表審 議通過後，公告實施之； 其涉及都市計畫主要計畫或細部計畫之擬定或變更者，
則依都市計畫規定程序辦理。
91. 行政行為係指，行政主體為達成行政目的所為之一切行為，請見江嘉琪，行政行為(一)—行 政行為導論，月旦法學教室，37 期，頁 48，2005 年 11 月。
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行政程序法中規範了五種行政行為之形式92，分別為行政處分、行政契約、
法規命令與行政規則、行政計畫、與行政指導。行政計畫之定義，依行政程序法 第 163 條之規定，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之 構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與 規劃。準此，政府劃定更新地區與訂定都市更新計畫，係就將來實施都市更新所 為之設計與規劃，應屬「行政計畫」之性質無誤93。有疑問者在於，政府劃定更 新地區與訂定都市更新計畫縱被定性為「行政計畫」，但仍須進一步辨明其究屬
「行政處分」或「法規命令」？
申言之，行政計畫之定性攸關人民權益救濟甚鉅。若行政計畫被定性為法規 命令時，因法規命令係抽象之規定，其對象並非特定之個人，必須等嗣後行政機 關依該計畫所為的具體措施，造成人民不利之效果發生時，該後續之具體措施始 屬行政處分，而得依法提起救濟94。亦即，當行政計畫被定性為法規命令時，即 無法即時獲得有效的司法救濟，只有被定性為行政處分時，民眾始可依訴願法與 行政訴訟法之規定提起行政救濟，法院才可介入審查95。因此，於探究「政府劃 定更新地區」之救濟途徑之前，對於其法律定性必須先予釐清。
92. 行政程序法第 2 條第 1 項：「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契 約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序」； 關於各「行政行為形式」之分析，請見劉宗德，制度設計型行政法學，同註 86 書，頁 15-34。
93. 陳春生大法官亦認為都更程序之性質為行政計畫，其謂：「都更程序除具有都市計畫一環，
性質上為行政法學上之行政計畫之行為形式。同時基於所規範者為具複雜利益關係因此採 取類似所謂階段化行政程序之方式」。請見陳春生大法官，釋字第 709 號協同意見書，頁 19。
94. 最高行政法院 37 年判字第 48 號判例要旨：「按行政處分違法者，固得依訴願或行政訴訟之 程序，請求救濟，若行政處分所依據之行政法規 (包括行政命令及法律) ，形式上確已成立，
縱令實質上非毫無審究之餘地，亦僅能依請求或其他普通呈請方式向該管官署請求廢止或 變更。所謂命令之瑕疵而非處分之瑕疵，自無提起行政爭訟之理由」，請見最高行政法院判 例要旨彙編（97 年 8 月版）第 501 頁。最高行政法院 99 年判字第 644 號判決，將「都市 計畫之通盤檢討」定性為法規命令，而不得提起行政救濟，其謂：「都市計畫之通盤檢討係 一抽象、對不特定人之行政計畫，屬行政機關對於一般人民所為之一般性措施，類於法規 命令而為抽象之規定，其對象並非特定之個人，自非行政處分，必須嗣後行政機關依該計 畫所為具體措施，造成人民不利之效果發生時，始得依法提起救濟。」
95. 林明鏘，行政計畫法論，收錄於「國土計畫法學研究」，頁 33，元照出版，2006 年 11 月。
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第一項 行政處分或法規命令
行政處分，依行政程序法第 92 條及訴願法第 3 條之定義係指，「行政機關 就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單 方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範 圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢 止或其一般使用者，亦同。」準此，於判斷是否為行政處分，需考量下列要素：
一、須為行政機關之行為；二、須具法效性與對外性；三、具公權力；四、須為 行政機關之單方行為；五、須為具體行為96。
法規命令，依行政程序法第 150 條第 1 項之定義為，「行政機關基於法律授 權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」。準此，
法規命令之要素為：一、主體：行政機關之單方行政行為； 二、權源：基於法 律授權之行為； 三、對象：多數不特定人民； 四、內容：就一般事項所作抽象 之規定； 五、效果：對外發生法律效果97。
綜上，區別「行政處分」與「法規命令」最重要之判斷標準即在於98，對象、
內容與效力三方面。大致上而言，「行政處分」係以特定人為規範對象、以具體 個案為內容、其效力一次完成； 而「法規命令」則以不特定多數人（一般人）
為規範對象、其內容抽象、其效力可反覆實現。理論上，兩者之區分似乎明顯，
惟實際上並非易事99。須再強調的是，兩者之區別實益，即在於行政救濟管道之
96. 蔡茂寅，行政處分之概念，月旦法學教室，108 期，頁 9-11 ，2011 年 10 月。
97. 黃俊杰，行政立法系列：第一講─法規命令，月旦法學教室，82 期，頁 51-58，2009 年 8 月。
98. 吳庚，行政法之理論與實用，頁 309-313，三民書局，2012 年 10 月，增訂十二版 2 刷；洪 家殷，行政行為（二）──行政處分：第一講—行政處分之概念與意義，月旦法學教室，
38 期，頁 54，2005 年 12 月。
99. 例如就「都市計畫」之法律性質為何，學說之見解即屬分歧。有認為都市計畫（主要計畫 與細部計畫）之擬定、發布、與變更，均非行政處分，請參閱林明鏘，從大法官解釋論都 市計畫之基本問題，收錄於「國土計畫法學研究」，頁 72、79，元照出版，2006 年 11 月；
有認為都市計畫之訂定、通盤檢討變更、與個案變更，均屬行政處分之一般處分，請參閱 陳立夫，都市計畫之法律性質，收錄於「土地法研究」，頁 208-212，新學林出版，2007 年 8 月；另有認為主要計畫之訂定、通盤檢討變更、與個別變更，屬法規命令，而細部計畫之 訂定與變更，屬行政處分，請參閱廖義男，都市發展中公共設施用地取得方法之規範，收 錄於「土地法制度論集」，頁 61-66，元照出版，2015 年 1 月。至於實務上，則多以釋字第
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有無。依我國現行之行政救濟制度，對於違法之行政處分，得提起行政救濟；至 於法規命令或行政規則，則必須等到嗣後行政機關依其作成行政處分，人民不服 者始得提起行政救濟。但行政法院縱認系爭處分所依據的行政命令違法，僅得拒 絕適用，並不能宣告其無效或使其失其效力，現行制度下，僅有司法院大法官能 宣告行政命令違法無效或使其失其效力100。
第二項 學說見解
第一款 否定說： 「政府劃定更新地區」非屬行
政處分
有論者認為，政府劃定更新地區之確定，係為執行更新計畫或草擬更新計畫 之前提要件，其性質屬自治章程之發布，因此當地居民不得對之提起行政救濟。
然其強調，倘在劃定更新地區或制定更新計畫之程序，未經當地民眾參與，則構 成程序瑕疵，而使該自治章程無效。因此，於都更條例應明訂，因該程序瑕疵而 致權益受損者，得請求行政主體撤銷該決定或計畫書，以強化民眾程序參與之法 律效力101。
另有論者主張，政府都市更新地區之劃定，非具行政處分性質，故因主管機 關該行政行為而致權益受損者，似難循行政爭訟途徑救濟之。其所持之理由是，
依都更條例第 5 條，主管機關劃定更新地區，並視實際需要分別訂定都市更新計 畫，表明更新地區範圍及劃定之更新單元或其劃定基準等事項，係「作為擬定都 市更新事業計畫之指導」，並且，據釋字第 156 號解釋102意旨，「都市計畫之擬
156 號解釋意旨為主，而認僅有都市計畫之個別變更具行政處分性質，至於都市計畫之擬 定、發布與通盤檢討之變更，均屬法規命令性質，人民不得對之提起行政爭訟救濟。
100. 廖義男，都市發展中公共設施用地取得方法之規範，同上註，頁 65-66。
101. 林明鏘，論我國都市更新法制，收錄於「國土計畫法學研究」，頁 275-276、283，元照出版，
2006 年 11 月。
102. 釋字第 156 號解釋 ，將「都市計畫之個別變更」定性為行政處分，至於「都市計畫之擬定」
與「定期通盤檢討所作之變更」，大法官則認其性質不同，非屬行政處分。其理由書謂：「主
與「定期通盤檢討所作之變更」，大法官則認其性質不同，非屬行政處分。其理由書謂：「主