第一章 序章
第三節 ：文獻回顧
在此一脈絡下，我的研究問題可具體分為以下數點：1.台灣在 2000 年政黨輪 替後，延續了既有的警政體制與集會遊行法規，但街頭抗爭衝突程度降低了，面 對此一情勢，形塑出了什麼樣的警察處理抗爭策略？2.「一切依法行政」是警察 常見的官方說法，實際上前述警察的處理抗爭策略，是否全數謹守於相關法規對 警察職權行使的規範？若否，則是什麼樣的因素影響與支撐了警察的實踐？3.面 對警察處理抗爭的策略，抗爭者受到什麼樣的影響？又採取什麼樣的策略加以因 應？4.在前述的討論之後，台灣應如何建構未來的警察處理抗爭之制度？
第三節：文獻回顧
第一項：問題的起點：集會遊行自由與公共秩序的衡平
民主政治的正當性前提，來自於社群成員的充分參與，但在現實脈絡下，每 個人參與和影響政治的能力，會因為社經資源的不同、代議政治的效率考量等，
產生許多落差，因此對集會遊行自由的保障，就是確保在既有政治參與管道處於 弱勢的群體，仍舊保有以抗爭來參與和影響政治的途徑，進而保障民主體制的健 全。但所謂抗爭，本身的原理就是藉由對既有秩序的挑戰，來達到意見表達與發 揮政治影響力的目的，因此先天上就與公共秩序維護存在著緊張關係，亦即，要 求抗爭完全不影響公共秩序是不可能的，也是不合理的。因此在相關法制度上應 如何設計，方能既不會過度抑止抗爭者的空間，又能合理地維護公共秩序地存 續，此保障與限制之間的衡平即是重要的課題。
早期在戒嚴時代除了請願法的重重管控之外，幾乎沒有保障集會遊行的法源
文義解釋為主。
此一學術論戰至 1998 年的大法官釋字 445 號解釋，由於本號解釋有召開言 詞辯論庭，而聲請方得到了台灣法學會的奧援，行政機關亦動員了數名學者，並 有著名學者擔任鑑定人，因此可將其視為當時支持集會遊行權與公共秩序雙方學 術論據的總檢視。聲請方當時主要以憲法保障集會遊行自由為據主張可制、第四 條(二原則)、第六條(禁制區)、第十一條第一款、第二款(不予許可事由)、二十九 條(刑罰規定)等條文違憲27，
支持以公共秩序維護做為合憲論據的政府機關，其答辯論點可綜合如下：1.
集遊法是立法部門之「民主程序產物」，具正當性，應尊重立法裁量。2.現制為
「準則許可」，實務上不許可比例甚低，程序嚴謹而未逾必要程度。3.外國立法例 亦支持許可制；遵守二原則為遵守憲法之要求。4.集會遊行確實嚴重阻礙交通，
應採許可制。5.社會心理學已證明群眾之危險性。6.民意調查顯示民眾支持社會 秩序甚於集會遊行自由28。7.處以刑罰之要件嚴謹，只要法院善加把關即可29。
而對於上述主張，聲請方及鑑定人則主要站在支持集會遊行權的立場出發，
認為二原則30違反言論自由，許可制則牴觸明確性原則及比例原則，均違憲31。 且外國法雖有許可制，但我國法制給予警察過大的事前限制範圍及裁量權限，因 此與外國法有間，考量刑罰的謙抑性，不應處以刑罰32。而交通秩序法益、社會
27 張正修著，〈集會遊行法解釋憲法申請書、集會遊行法解釋憲法補充理由書〉，收於張正修，
《憲法與行政法制》(臺北：一橋，2003)，頁 221-48。
28 內政部編，《集會遊行法有否牴觸憲法等釋憲案相關資料輯要》(臺北：內政部，1999)，頁 149-215、258-307。
29 蘇永欽著，〈高成炎等聲請釋憲案的法律意見書〉，收於蘇永欽，《違憲審查》(臺北：學林文 化，1999)，頁 207-64。
30 指集會遊行法第四條：「集會遊行不得主張共產主義及分裂國土」。
31 陳慈陽著，〈「集會遊行法」相關規定合憲問題之研究〉，《政大法學評論》59 (1998)，頁 33-63。
32 內政部編，集會遊行法有否牴觸憲法等釋憲案相關資料輯要，頁 309-432。
心理學與民意調查等都是太模糊的「社會成本」，並不構成限制基本人權的理 由33。
最後大法官僅宣告第九條偶發性集會的二日申請限制，以及「國安二原則」
涉及內容事前審查違憲，與第十一條不予許可之要件應去除「之虞」二字，至於 許可制、刑罰、禁制區以及警察對時間、地點、方式的內容管制，皆得到合憲認 定。許志雄即批評，該號解釋雖肯認了表現自由的優越地位，然而在適用明確性 原則時，卻鋸箭式地無視了命令解散事由的模糊；就許可制部分，按照事前抑止 禁止理論所要求的「必要最小規制」、「規制明確性」與「程序保障」，現行制度 均無一符合；此外對於刑罰的使用與內容中立規制，也都輕率地委諸立法裁量，
實質放棄了審查34。
在此一論爭當中，雖然隨著本土實務的累積，對於集會遊行自由與公共秩序 的衡平問題被凸顯，但以外國法引用以及形式性憲法釋義為主的學說，並無法找 到對話的基點。比照外國法應該以哪一國法為準？明確性原則是否夠明確？比例 原則有沒有失衡？刑罰謙抑性要謙抑到什麼地步？現行刑罰到底是過寬還是過 嚴？這些原則本身並無法導出答案，反而會規避了對實際社會現實的認識與論 證。大法官會認為對「時間、地點、方式」等實際影響重大的規制乃是「未涉集 會、遊行之目的或內容之事項」35，正是此類形式法釋義學邏輯的產物。在事實 尚且未明之下，要具體的論證現行法對相關憲法原則的違反或符合，相當困難，
很容易淪為各說各話。警政署雖舉出了「對群眾危險性格之實證研究」與「民意 調查」做為實證論據，但前者是列舉了四位學者的理論，未論及台灣的社會事
33 李震山著，《警察任務法論》(高雄市：登文書局，1998)，頁 262。
34 許志雄著，〈集會遊行規制立法的違憲審查基準--司法院釋字第四四五號解釋評析(上)〉，《月旦 法學》37 (1998)，頁 126-33。; 許志雄著，〈集會遊行規制立法的違憲審查基準--司法院釋字第四 四五號解釋評析(中)〉，《月旦法學》38 (1998)，頁 110-17。; 許志雄著，〈集會遊行規制立法的違 憲審查基準--司法院釋字第四四五號解釋評析(下)〉，《月旦法學》39 (1998)，頁 108-15。
35 司法院大法官釋字第 445 號解釋。
實，而後者雖反映出了台灣民眾看法，但並未論證民眾看法此一社會事實，與法 律合憲與否的相關性何在。
有鑑於既有法學論述的侷限，伴隨著本土社運經驗、法律實務的累積，以及 社運部門與法學部門的交流，目前已然有許多學者試著突破此一窠臼，立足於本 土警察處理抗爭實務來進行法學論證。廖元豪即以社運團體的實際實踐困境為基 礎，主張弱勢者藉由妨礙公共秩序以表達訴求之必要36，以及許可制所創設的
「原則—例外」框架，本身就造成對政治表達之歧視37。劉冠廷亦指出現行集遊 法的許可制，將會造成部分社會運動團體噤聲的實質效果，因為抗爭者可能需要 借權力人士的媒體曝光來傳達訴求，例如在總統出訪時當場舉牌或喊出訴求，倘 若此類行動若先行申請許可，就極有可能遭到事前的防堵予排除，造成對集會遊 行自由保障的空洞化38。此類文獻均是以台灣實際的抗爭行動脈絡為基礎，指出 現行制度設計當中，有許多從條文釋義所推導不出，但卻對抗爭者造成實質壓迫 之處。
而在 2008 年中國海協會主席陳雲林來台期間，警察處理抗爭所造成的嚴重 衝突(以下簡稱陳雲林事件)，引發了又一波學術討論，黃榮堅批評相關執法在刑 法上根本欠缺阻卻違法正當性39。劉靜怡亦基於對過往實務案例的研究，批評對 公共空間的過度管制，以及警察恣意的解散權限，已經扼殺公共論壇的機能40。 顏厥安則主張警察在處理抗爭上的作為，已經成為台灣社會主要的人權侵害
36 廖元豪著，〈把街頭還給基層異議者！--重省集會自由與集會遊行法〉，《臺灣本土法學雜誌》85 (2006)，頁 1-4。
37 廖元豪著廖元豪著，〈敵視集會遊行權的集會遊行法〉，《月旦法學教室》58 (2007)，頁 6-7。
38 劉冠廷著，〈集會自由作為社會運動之保障—以基本權保障之觀點檢討事前許可制〉(國立成功 大學，碩士論文，2011)，頁 127-130。
39 黃榮堅著，〈問題不在暴力，問題在正當性〉，《台灣法學雜誌》117 (2008)，頁 6-9。
40 劉靜怡著，〈台灣民主轉型的“人權保障”未竟志業－“言論自由”和“集會遊行自由”往何 處去〉，《臺灣民主季刊》6：3 (2009)，頁 1-46。
源41。李震山則多年來一貫主張應引用德國的「波克道夫」(Brokdorf)案，盡力促 成警察與抗爭者的合作以及和平要求42。由上述的討論可以見到，將本土的抗爭 實務經驗納入考量，並且因而重視在處理抗爭中警察的角色與行為，已使得相關 的論述開始從抽象法律理論的演繹，轉而納入了歷史與社會的思維。
而法律之執行除了現場的警察行為以外，也有賴司法途徑貫徹其實效性，對 於相關實務的研究，在朱政坤分析了警察命令解散權在相關判決中的定位，指出 法院應對警察裁量進行實質審查43。劉人豪則進一步結合法律史的爬梳，指出無 力負擔律師及上訴費用的弱勢者，較容易受到現行集遊法制的壓迫；但同時法院 對相關要件的審查也漸趨嚴謹，一定程度上約制了行政裁量的浮濫44。此類分析 均相當具體的提供了司法實務見解轉向的趨勢，對台灣警察處理抗爭的實踐提供 了司法面向的研究。2011 年因應人權公約審查而產出的 NGO 影子報告，更是在 集會遊行權的部分以司法及社運實務為基礎，對缺乏救濟、裁量浮濫、警察管制 課責的缺乏、對外國人之歧視等處理抗爭違反公約之弊端，提出了全面而具體的 批判45。
在前述學術結合社會運動經驗的討論下，在法律層面對警察處理抗爭的重要 爭點已大致浮現，也開始將警察的實踐提到了法學論證的議程上。然而在進行憲
在前述學術結合社會運動經驗的討論下，在法律層面對警察處理抗爭的重要 爭點已大致浮現，也開始將警察的實踐提到了法學論證的議程上。然而在進行憲