第一章 緒論
第二節 文獻回顧
基於研究問題之提出，本研究進行了有關期刊論文之檢索，在此提出與本文 有關之文獻回顧如下：
壹、關於特別權力關係之文獻
除了對於案例事實之整理分析，學界討論〈釋字第六八四號解釋〉之焦點多
15 這些大學分別是國立清華大學、淡江大學、國立彰化師範大學、長庚大學、國立台南藝術大學、
慈濟大學、興國管理學院、國立金門大學、和春技術學院、德明財經科技大學、南臺科技大學、
崇右技術學院、亞太創意技術學院等十三校。各大學院校之學生獎懲辦法之最後修正日期請參考 附錄四之表格。
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半放在特別權力關係之崩解，而這也是公法學者爭論逾數十載的問題。茲加以彙 整並提出與本研究有關之評述：
一、特別權力關係之歷史
一般認為，特別權力關係理論起源於十九世紀君主立憲之德國，德國學者 Paul Laband 首先藉由強調「官吏之倫理概念」與「法（權利／國家）主體密閉說」
以建構其理論雛形16；後為 Otto Mayer 完整之理論架構所發揚，其將特別權力關 係定義為「經由行政權之單方措施，國家即可合法地要求負擔特別之義務」，並 賦予其「為達成公行政之特定目的，使所有加入所定特別關係的人民，處於（比 一般人）更加從屬的地位」17之意義。此等相對於一般權力關係的「特殊公權力 關係」，完整排除了依法行政與法律保留原則。行政主體即使沒有具體法規範之 依據，亦可約束相對人之自由，干涉其權利，同時對於特別權力關係內部之權力 行為，不得爭訟。
與 Laband 相異者，尚有 Otto Mayer 認為特別權力關係之適用並不限於官吏
（服勤務關係），而得基於法律或行政處分而成立，或因利用公共設施而當然發 生：其舉出「公法上之勤務關係」、「營造物利用關係」、「國家特許事業或公共團 體之特別監督關係」、「基於某事業為國家特別保護所生之特別保護關係」、「受刑 人之特別監視關係」以及「公共合作社與社員之關係」為特別權力關係之典型。18 數十年來學說不斷演進，加上受〈威瑪憲法〉第一四六條針對公立大學之基礎構
16 張耀欣，〈兩岸公務員權利與義務制度之比較研究〉，銘傳大學國家發展與兩岸關係碩士學位論 文，2005 年 6 月，頁 39；張育誠，〈我國監獄受刑人醫療人權之研究〉，國立雲林科技大學科技 法律研究所碩士論文，2008 年 6 月，頁 49；洪磊，〈特別權力關係理論研究〉，復旦大學法學院 法律碩士學位論文，2011 年 10 月，頁 8；賴恆盈，〈告別法治國家的叢林：兼評大法官釋字第六 八四號解釋〉，《司法院釋字第６８４號解釋大學生行政訴訟學術研討會會議手冊》（高雄：自版，
2011 年 3 月），頁 8。
17 吳庚，《行政法之理論與實用》（台北：三民書局，2012 年 9 月），頁 197。
18 翁岳生，《行政法與現代法治國家》（台北：三民書局，2015 年 1 月），頁 115。
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造與組織架構明文保障之影響，「公法團體說」就德國大學法律地位之認定，逐 漸與「公營造物說」互別苗頭，具有決定性的作用。一九七六年公布之〈德國聯 邦大學基準法〉第五十八條第一款，雖認為大學「保留作為國家設立之公營造物 特徵」，亦指出其仍具有公法團體之性質，聯邦憲法法院更曾於憲法裁判，以學 生乃獨立參與學術討論之大學構成員為理由，表明學生參與學術行政並不違憲之 見解，這就是德國採取「公法團體說」確立大學地位的緣故。19反觀我國於二Ｏ 世紀初，雖經日本之傳播，繼受德國特別權力關係理論20，但或許「公法團體說」
未有引進21，也或許是早期實務見解對特別權力關係「情有獨鍾」22，當身為理 論起源之德國早已全面揚棄「公營造物利用關係」作為解釋學生之於大學的法律 地位之方法，我國大學生在這數十年間卻仍受制於特別權力關係，對校方之不當 規制難以自體制內尋求妥適救濟途徑。
二戰後，德國學界就一般公法原則是否全然不應適用於特別權力關係，有著 肯否兩說之見解分歧，其中 Carl Hermann Ule 持折衷見解，在一九五六年率先提 出「基礎關係（Grundverhältnis）」和「經營關係（Betruebverhältnis）」之分，設定 了特別權力關係應用之界限。23針對基本關係內所為之一切處置，Ule 認為均適 用公法一般原理原則，其具體處置應視為行政處分，對之不服皆得請求法院救濟；
但針對經營關係，本文認為其提出之判準理據並不明確：Ule 以「官吏關係」、「軍 事勤務關係」、「開放性營造物」與「非開放性營造物」四類型分別論述各類型特 別權力關係適用與否。就「官吏關係」，Ule 認為公務員對於上級命令之合法性，
19 周志宏，《學術自由與大學法》（台北：蔚理法律，1989 年 10 月），頁 71。
20 在臺灣，該理論之引入並發揚，最早可推演至日治時期，1904 年台北帝國大學園部敏教授之 著作《行政法概論－特別顧慮台灣行政法規》，詳參程明修，〈法治國中「特別權力關係」之殘存 價值？〉，《中原財經法學》第 31 期（桃園：中原大學財經法律學系暨研究所，2013 年 12 月），
頁 199。
21 但早在 1989 年即有學者指出德國大學生與學生之間的關係，不若中小學採取特別權力關係，
見周志宏註 19 書，頁 71。見相對的，近年來筆者所檢索若干闡述德國「特別權力關係」之有關 介紹，並未對此提出不同見解或有力佐證。
22 見程明修註 20 書，頁 201 至 207。
23 見翁岳生註 18 書，頁 119。
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僅有陳述異議權而不能提起行政爭訟，理由在於維護〈德國基本法〉第三十三條 第五項之「職業官吏制度」傳統，且針對官吏之經營關係行為（如懲戒程序）， 予以間接保護即足。但「軍事勤務關係」方面，Ule 認為軍人若不服從命令，並 無陳述異議權，不僅須受懲戒，還得受到軍法或刑法制裁，權利受侵害可能性較 大，為使聯邦軍隊亦具有法治國家之秩序，應保護針對軍事勤務關係之經營關係 之行為24，惟「對內異議」與「對外爭訟」之兩種權利是否如其所稱，必然存有 牽連關係？文官服從義務為何較武官來得強烈？本文認為，若非從國族特殊歷史 脈絡解釋（如受納粹影響而改變之法律正義觀點），似難覓得其解。
另外，Ule 針對營造務方面作出「開放性」與「非開放性」之區分，區分標 準為使用人與其周圍事務是否有自由接觸之機會，若是，則屬應適用特別權利關 係之開放空間（以其舉例，如公立醫院和學校），若否，則不應予適用（例如隔 離傳染病之醫院、監獄和看守所），蓋 Ule 認為後者受侵害之可能性相當高，自 應使其經營關係之行為有向法院救濟之可能；至於前者，以學校為例，Ule 認為 即使涉及基本權限制之違法行為（例如禁止在報紙發表文章），則因不致發生嚴 重後果，得由使用人及其家長和營造物管理人共同解決，不必直接提起行政爭 訟。25本文認為此種以通常所生之結果推導出之判準，誠有疑義。如所謂開放性 營造物之使用，在國家與人民地位顯不對等之情形，亦難保證是否存有對人民保 障不備之疏漏，以「加深家長權利」作為「否定使用人權利」也很可能是對於使 用人之人格之雙重否定，與上個世紀在美國被提倡之「代替父母理論」26有異曲 同工之妙，也和目前我國各大學加強對學生管控之情況如出一轍。
縱使適用前開判準論理有很多可疑之點，但此種基礎關係和經營關係之區別，
24 同前註，頁 122。
25 同前註，頁 121。
26 即學校乃立於父母之地位管教學生，See: Conte, Anthony E. “In Loco Parentis: Alive and Well
“ Education Vol. 121 Issue 1, p195. , New Jersey, 2000.; Alexander Kern & M. David Alexander “The Law of Schools, Students, and Teachers”pp.147~149, Minnesota, 1984
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仍深刻影響早期釋憲實務，而上開區別判準針對「侵害可能性大小」與「侵害後 果是否嚴重」之說理，似為日後「重要性理論」之誕生埋下伏筆。
二、重要性理論
在〈釋字第二九八號解釋〉後，大法官已有明顯改採「重要性理論」之傾向27， 該理論認為即使在特別權力關係下，受限制之成員仍應受到憲法基本權的保障。
故凡有關基本權利行使與實現之重要事項均有法律保留原則之適用，應有法律之 依據或授權。28惟何者是重要事項，何者又是枝微末節之事項，判準空泛須個案 認定，無怪乎尚有論者認為該理論只為掩飾「憲法法院法官之自由決定」29而已。
「重要性理論」另一代表案例為〈釋字第六八四號解釋〉所明文加以補充之
〈釋字第三八二號解釋〉，「是否放棄經營關係與身分關係二分論」為解讀本解釋 於可以思考的問題。本文認為不能僅依「重大影響」四字即能推導其採用「重要 性理論」之論證，此觀Ule 對於「侵害可能性大小」、「侵害後果是否嚴重」之敘 述自明。該號解釋理由書除認定退學或類此處分，係有關受教育權行使之重要事 項須有法律保留原則之適用，而「如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育 目的所必要，且未侵害其受教育之權利者（例如記過、申誡等處分）」，因在「目 的合理限度」內，故可毋庸法律保留。在這段敘述中，釋憲者就重要性理論所採 取之判準，以及受教育權之於重要性理論之涵攝，皆有所交代。但何以改變身分 關係之「退學或類此處分」才係憲法基本權行使之重要事項？因〈釋字第三八二 號解釋文〉暨其〈解釋理由書〉皆無相關說明，亦無個別大法官另提意見書，故 此種觀點係基於前開「二分論」抑或「不告不理」（對退學以外處分不表示意見）
之故，難以明白，但至少得肯認「重要性理論」於本解釋確有發揮論理上之作用。
27 賴恆盈註 16 書，頁 16。賴恆盈認為此即 Ule 二分法理論遭大法官初步放棄之始。
28 陳敏，《行政法總論》（台北：自版，2011 年 9 月），頁 225。
28 陳敏，《行政法總論》（台北：自版，2011 年 9 月），頁 225。