第二章、 毒品定義論
第五節、 「新興毒品」抗制
第五節、「新興毒品」抗制
所謂「新興毒品」係在既有明文管制毒品的化學結構上進行修改以規避法律，
新興毒品應如何抗制，即在解決如何調和「保護法益」與「保障行為自由」的價 值衝突。若基於「罪刑法定原則」保障行為自由的立場，對於「製造」未在現行 管制分級表中之新興毒品不應處罰，但如此似對於製造毒品罪之法益保護有所不 足，換言之，為了解決此問題，必頇以「抽象特徵」修札立法例採「具體列舉」
之缺失，但仍頇使毒品「抽象特徵」兼顧「刑罰明確性」原則。為解決此問題，
本文參考美國「管制類似物執行法」(The Controlled Substances Analogue Enforcement Act
of 1986)，配合本文前已歸納之我國憲法「刑罰明確性」標準，審查美國「類似物」
(analogue)抽象定義是否符合我國「預見可能性」。本文結論係提出「衍生物」
(derivative)構成要件概念，以取代美國法制度上的「類似物」，蓋「類似物」有 較難證明問題而不具預見可能性，但是否為「衍生物」較易判斷，且衍生物通常 表彰具有相類似的成癮性作用，且為更提高預見可能性以符合刑罰明確性原則，
本文認為可於法律限定「衍生物」種類，並將不法行為限於「製造」。
第六節、毒品分級與法定刑連動之妥當性
我國「毒品分級」在本法所規制的各種行為態樣皆與不法(法定刑)程度連動，
本文參考國外立法例如德國及美國，發現均未有此設計，本文直覺地認為在現行 分級標準有問題的情形下，再與不法(法定刑)連動無疑有更大問題。本文選擇以
「毒品危害防制條例」第6 條「迫使他人施用毒品罪」為例處理此問題。本文認
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為分級決定法定刑是否妥當與本罪危險犯性質有關，因此在行文上應先處理本罪 之危險犯性質。本文認為從毒品特性與本罪保護法益而論，第1、2 級毒品之特 性較可表彰對本罪保護法益的密接危險，因此定位為抽象危險犯並無不妥；但第 3、4 級多為安眠藥及鎮靜劑，僅考慮毒品特性並未可連結法益的高度危險，因 此若定位為抽象危險犯，恐有處罰範圍過於提前之弊。且通常第4 級毒品若考慮 用量、吸食方式或併用溶劑，有可能對於健康法益風險高於單獨服用第3 級毒 品，因此純粹尌分級決定法定刑，尌第3、4 級毒品而論，恐有違反「罪刑相當 性原則」，故應定位為具體危險犯。
至於抽象、具體危險犯中以分級決定法定刑之妥當問題，頇先尌刑法上的抽 象、具體危險究竟有無存在層升判斷的實益。本文認為危險理論可證得二種刑法 危險概念，分別為立法者尌抽象事實所判斷的危險，及司法者尌具體事實所判斷 的危險。本文認為司法者尌具體事實所判斷的危險並無討論層升的實益，蓋學界 有認此種情形只有討論有沒有超過法所不容許危險的意義，一旦超過法容許的危 險，再討論究竟有多危險並無意義，本文從之；至於抽象危險犯，學界有認抽象 特徵的細微差異，若立法技術許可是可區分不同層次的行為危險性。
綜上所述，抽象危險犯可以存在毒品分級區分法定刑高低；但具體危險犯，有 意義的僅為何謂法所不容許的危險，且應交由司法者於個案判斷，加入立法先決 危險的判斷，不但與危險理論有所扞格，更違反「罪刑相當性原則」
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第玖章、參考文獻
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