論「事實變更」之行為評價

第一項、問題意識

若空白刑法補充規範變更為「事實變更」，則頇尌「事實變更」應如何評價不 法的概念有所釐清，「輕傷轉變為重傷」與「空白刑法補充命令變更」，我國實 務同視為「事實變更」，但選擇不同的基礎事實評價行為不法，詳言之，行為人

128 所謂成癮性授權要素本文於第參章第三節認為並非立法授權標準，但司法院釋字第 376 號解 釋認為肯定，雖本文有特殊理解，但此處仍以釋憲者主觀認知為札確的前提進行論證。

129 參最高法院 94 年台上 771 號判決：「行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充 規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之 事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之 內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空 白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第 2 條第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。行政院依懲 治走私條例第 2 條第四項之委任立法，將原公告之管制物品及其數額重行公告，乃行政上為適 應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，

是無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之走私行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行 為受何影響，即無刑法第 2 條第一項之適用。」

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實施傷害行為，於傷害行為完成時被害人身受輕傷，但裁判時已變為重傷，是以 此種的事實變更，實務以裁判時變更的重傷事實做為評價行為不法的基礎，對照 最高法院94 年台上 771 號判決卻認為「行政命令僅在補充空白構成要件的事 實，公告之事實變更效力不及於變更前的行為」因此以未變更前的事實做為評價 行為不法的基礎，本文了解此不法評價差異與「犯罪性質」有所關聯，蓋重傷罪 是「結果犯」頇考量結果事實而確定法益被侵害程度，以變更後事實適用法律並 無疑問，但走私管制物品罪是「舉動犯」，本不頇考慮結果事實，因此行為的不 法在行為當時即已確定，事後不管事實如何變更當然無法影響不法評價，走私物 品罪其實根本不頇再討論事實變更問題，然實務卻仍於判決理由書內提「公告之 事實變更效力不及於變更前的行為」，對此實務理由有兩種解釋可能，第一此屬 不必要之理由鋪陳，第二係實務對於空白刑法補充規範改變一概不影響不法評價 的通則性見解的闡明，究係何者為是?本文認為若將該實務理由解讀為第二種見 解即有討論價值，尤其犯罪性質為「結果犯」仍以毒品命令變更不影響行為不法 評價是否妥當?本文所欲討論係毒品危害防制條例，然前述判決係基於「懲治走 私條例」，是否可套用於「毒品命令」頇先釐清。蓋我國實務¹³⁰亦認為毒品公告 命令變更為「事實變更」，因此可假設實務會認毒品公告效力不影響行為不法評 價進行「結果犯」的檢討，本文將以迫使他人施用毒品罪與重傷罪進行比較，論 證將實務判決理由解讀為空白刑法補充規範改變一概不影響不法評價的妥當性。

第二項、由「危險理論」論法律事實與主觀價值之關聯 第1 目、危險理論

第1 款、危險有無是經驗法則的判斷

130本文遍查我國司法院大法官解釋未見有針對毒品危害防制條例的毒品命令變更是否為事實變 更的解釋，僅有大法官釋字第 376 號針對「麻醉藥品管理條例」(目前已改為「管制藥品管理條 例」)授權行政院衛生署將安非他命列入化學合成麻醉藥品類之公告是否違反法律保留做出解 釋，然從我國釋憲者認為朮法中「化學合成麻醉藥品類」已可包含具有成癮性之安非他命，因此 行政機關並未以命令增加「麻醉藥品管理條例」所無之限制，且該號解釋林永謀大法官的協同理 由書亦認為「「安非他命」原即屬於「化學合成麻醉藥品類」之一種，並非因衛生主管機關之公 告列管始具有此一屬性…更非以「公告」補充麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項所定之構成 要件」，在麻醉藥品管理條例的舊法時期，釋憲者認為「化學合成麻醉藥品類」及「成癮性」的 要件非常明確，因此管制藥品命令變更是事實變更，但本文前已論述目前毒品危害防制條例除了 成癮性要素外，尚有「濫用性」及「社會危害性」等要素，而後者非常不明確，是否釋憲者仍然 認為構成要件還是那麼明確，因目前未有司法解釋作成無法判斷，不過最高法院 100 年台上 1022 號判決認為毒品命令為事實層面，理由摘錄：「不知所販售偽藥內含第四級毒品，即係對空白刑 法之錯誤，非法律錯誤而係事實錯誤，應阻卻故意」。

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學者Buri 認為客觀世界只存有必然性法則，也尌是行為是否會造成結果只有 會或不會，所謂「偶然」和「可能」造成結果都只是客觀不存在的主觀想像，因 此危險若理解為行為造成結果的不確定狀態，這種不確定僅能存在於每個判斷者 內心，並非客觀世界上真存有危險狀態，學者Hertz 認為判斷者內心之所以會有 是否發生結果的不確定感，是因為對客觀存在事實不完全認識所造成，對此說最 大的批評是會造成大開法官恣意之門，故有學者Finger 針對此批評認為在討論 危險時，頇將「危險本身的客觀性」和「危險判斷的客觀性」加以區別，所謂「危 險本身客觀性」尌採「主觀危險理論」立場認為真理只有一個，尌是會發生結果 或不會發生結果，但「危險判斷的客觀性」則是經驗法則的問題，故在事實認識 有限的情況下若能透過大家能接受的經驗法則加以判斷危險將有效防止法官恣 意¹³¹。

第2 款、危險有無是客觀存在狀態

本說認危險是侵害事件發生的客觀可能性，可以理解危險為法益受侵害可能的 客觀狀態，其源自對於無數具體因果事實的歸納後，所分析出抽象化、一般化的 可能造成結果的原因條件，如果當多數嬰兒沒有成人在旁邊照顧時，通常都無法 生存，此時導致嬰兒死亡結果的抽象化條件是離棄行為，則尌該對嬰兒的抽象離 棄行為依照社會經驗法則即可判斷出死亡結果為客觀可能。

學界有¹³²認具體危險犯與實害犯都是結果犯的本質，只是前者對於行為客體製 造的是「危險結果」，而後者所製造的是「實害結果」。而所謂的危險結果是否 為事實?德國學者 Franz v. Liszt 對於危險概念確實是將其理解為事實狀態¹³³。

第3 款、小結

由上述客觀危險理論、主觀危險理論可知，其實兩者間相同點都是透過客觀經 驗法則判斷危險性，但其實所謂客觀經驗法則也是一種主觀評價觀點，只因為被 社會一般人認同而可將主觀經驗判斷轉化理解為客觀，而現實存在的單純客觀事 實經客觀經驗判斷的結果，究竟是否為客觀存在的事實，如客觀構成要件的「危 險」之主客觀狀態爭議，「主觀危險理論」並不承認危險狀態客觀存在的概念，

但「客觀危險理論」將抽象條件的客觀危險性理解為客觀危險狀態，但客觀危險 性判斷本質上仍然是可能變動的主觀價值。回歸本文目的，本文對於討論危險是 否為客觀狀態並無預設，只是欲藉由「危險理論」引出客觀構成要件要素的法律

131 吳柏蒼，《危險犯之研究》，頁 53~64。

132 王皇玉，〈論危險犯〉，月旦法學雜誌，2008 年 8 月，頁 236。

133 徐偉群，〈論遺棄故意與遺棄罪的立法作用〉，頁 152。

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事實兼具主觀性要素的空間，因此法律事實的主觀要素改變造成事實改變的觀點 是有存在的空間。

第三項、法律事實之主客觀要素

不法構成要件具有保障行為自由的功能，不法著重於「行為」而非「行為人」

的惡性，因此不法構成要件的客觀要素總以「行為事實」為規範核心，行為事實 為行為人所引發的客觀外在的狀態變動，即「行為」與「結果」¹³⁴。一般而言事 實改變係指行為事實的改變，因此改變的有可能是「行為事實」或「結果事實」，

一般理解事實變動是以觀察客觀狀態是否變動為主，因此若客觀世界未變動，一 般甚難理解為事實變動，但法秩序所關心的事實變動應從法益角度觀察，在立法 技術運用「規範性構成要件要素」如「重傷害」或「猥褻」等，這些具主觀價值 判斷用語均係在凸顯單純客觀事實如何經評價在刑法秩序中找到其與法益間應 有的定位，無法在刑法秩序中定位的事實，無論它如何改變自始也無法察覺其與 法益間是否發生具有重要性的變動，更遑論能對於事實變動進行重新評價的問 題。以重傷罪之傷勢事實為例，法律所關心除了傷勢自然狀態更重要的是其與法 益的相對關係，意即可否治癒的意義，因此從可否治癒的主觀醫學經驗法則評價 該傷勢的客觀狀態，所得出輕傷或重傷的結論尌是一種從法益角度觀察的事實，

並表彰其在刑法秩序中與法益間的關聯性，評價的標準是醫學經驗法則，因此評 價的結果當然會隨醫學科技的發達而有所改變，因此縱然某種傷勢在「行為時」

並表彰其在刑法秩序中與法益間的關聯性，評價的標準是醫學經驗法則，因此評 價的結果當然會隨醫學科技的發達而有所改變，因此縱然某種傷勢在「行為時」