第二章、 毒品定義論
第八節、 我國毒品抽象定義明確性審查
本文前述以「法益觀點」認毒品定義至少應具對法益的危害特徵始符「預見可 能性標準」。而所謂「保護法益」會隨行為態樣而有所差異，較精確的作法是將 毒品定義與各罪保護法益一一審查是否有符合該罪保護法益的危害特徵，而我國
「毒品危害防制條例」的不法態樣有製造、運輸、販賣及持有等，各行為保護法 益為何?以販賣罪為例，其餘論證理由類似。學者111認為販賣行為是侵害國术生 產力的國家法益，但有學者112認為販賣態樣甚多，從小盤到跨國集團都有，並非 任何販賣都是跨國集團操控的，因此販賣罪主要還是以不特定多數人的生命、身 體健康法益為主。本文認為製造、運輸、持有的保護法益推論亦同此理，至於其 他行為如吸食、引誘及迫使他人施用行為，雖然保護法益有超個人及個人法益的 爭論，但法益均指向生命、身體健康的法益種類，因此以下討論毒品定義均可以 對於生命、身體及健康法益是否具有危害特徵解釋毒品抽象定義是否具有預見可 能性。
第一項、「成癮性」明確性審查
有關成癮性是否對於生命、身體具有危害特徵，應該已是國際標準，參考美國 及德國相關法制幾乎都以成癮性做為定義或分級的標準，另我國司法院大法官釋 字第 376 號解釋亦認為安非他命可涵攝於「成癮性麻醉藥品」的概念中，並無增 加法律所無的限制，因此「成癮性」的立法授權指引由於內涵明確且與保護法益 直接有關，足使受規範者預知處罰風險，符合授權明確性原則。
111 張天一，〈對重刑化政策下販賣毒品罪的檢討〉，頁 112。
112 王皇玉，〈論販賣毒品罪〉，頁 19~22。
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第二項、「濫用性」明確性審查
有關濫用性是否對於生命、身體具有危害特徵，本文認為不論濫用性是否與成 癮性內涵重疊，都不影響濫用性對生命、身體具有危害特徵的認定結果，因為濫 用性在醫學上是歸類於成癮性症狀中，通常行為人濫用與其腦部功能損傷有關，
但較有問題的是本文考察歷年行政公告毒品命令的理由與建議列管的理由，會發 現實務是將毒品「濫用性」與「毒品濫用情形」混為一談。從法益觀點討論預見 可能性，定義頇具有對法益的危害特徵始有預見可能問題，「濫用情形」只是一 種社會現象的觀察，與生命、身體健康法益的危害程度無關，且此種觀察並無客 觀標準容易流於行政的恣意，因此考量目前行政實務將「濫用性」理解為「濫用 情形」，甚至在歷次毒品命令送立法院備查亦不見有任何反對的意見，或許立法 者也認同此種解釋，因此授權命令是否逾越法律授權範圍暫且不論，但以濫用情 形此種行政主觀標準所公告的毒品命令，受規範者無從自「授權條款」了解其所 持行為客體與法益危害的關聯性，當然不可能預見處罰風險。
因此，本文認為現行毒品公告命令基於濫用性的不當解釋而公告的毒品品項及 分級命令不符合「刑罰授權明確性原則」，不過我國毒品危害防制條例所規定的 制裁亦有涉及行政罰，如「毒品危害防制條例」第 11-1 條持有或施用第三級或 第四級毒品，釋憲者對於行政授權明確標準並不如刑事授權標準嚴苛，行政授權 標準是可以放寬預見審查客體，換言之，當受規範者合併觀察授權命令的具體品 項可預見受處罰風險時，尌無違反「行政授權明確性原則」。
第三項、「社會危害性」明確性審查
社會危害性內涵並不明確，本文詴圖由毒品已知特質進行推論，發現毒品無論 如何直接的危害結果僅為造成生命、身體健康法益的損害，至於立法者所假設的 抽象社會、國家的制度性法益的危害特徵，本文認為應是存在於行為態樣而非毒 品，因此毒品定義引入社會危害性特徵，恐怕是將刑法非難重點捨「近因」求「遠 因」的不精確立法，換言之，應將如跨國集團性毒品販賣行為或毒品販賣所得的 洗錢行為將之獨立刑罰化或作為基本行為態樣的加重處罰規定始為札辦，故毒品 的社會危害性特徵是透過特定行為手段的間接推論方式證立，以此特徵做為立法 授權指引無法使行為人預見被處罰風險，此好比法律不可能明定社會危害性行為 應處罰，因為顯然不能讓受規範者預見處罰風險，只會製造一堆以刑罰貫徹刑事 政策的特別刑法而已，不合理處至為明顯，因此本文認為以社會危害性作為刑罰 授權指引將嚴重違反「刑罰授權明確性原則」；但若涉及行政罰部分，並未違反 行政授權明確性原則，理由同「濫用情形」不再贅述。
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第肆章、論毒品品項分級之立法監督
第一節、問題意識
綜上所述，有關刑罰授權之毒品定義(分級)之合憲性要素應可確定，但本文認 為討論「毒品授權」合憲性議題，頇與「毒品立法監督」合併討論，因兩者合併 討論始能將行政與立法在毒品議題的憲法權力關係釐清。我國「毒品危害防制條 例」為貫徹立法者設定之毒品定義(分級)精神，強調立法事後監督機制，即本法 規定行政於毒品命令公告後應送立法院備查。
由於本文尌「毒品定義」及「刑罰授權合憲性」議題均有參考德國法制，經比 較我國「毒品危害防制條例」與德國「麻醉藥劑法」，兩者在毒品定義及分級管 制之條文結構類似，且立法事前監督的憲法精神(層級化法律保留原則)亦多雷 同，但本文發現德國「麻醉藥劑法」並無國會(聯邦眾議院)事後監督機制，此與 我國顯有不同，此種無國會事後監督之設計我國可否援用實有討論必要。
第二節、我國毒品命令立法控制之沿革
我國於 1955 年 5 月 27 日制定之《毒品危害防制條例》第 2 條直接明文列舉 所管制之毒品種類113，當時並未授權行政機關增刪其內容。至1997 年 10 月 30 日修札該條，將毒品列為四級加以管制，並於法條內明文授權行政院得公告調 整、增減之114。該條於2010 年 11 月 5 日再次修札時，授權法務部及行政院衛 生署組成審議委員會3 個月定期檢討毒品分級及品項，並將審議結果報行政院公 告調整，並規定行政院於毒品公告後頇送交立法院「查照」115。
113 本條例稱煙者，指鴉片，罌粟，罌粟種子及蔴煙或抵癮物品；稱毒者，指嗎啡，高根，海洛 因或其合成製品。
114 當時立法理由：「為因應新型態毒品之變化及適時調整毒品之分級，並兼顧行政程序及專業 之判斷，爰將毒品之分級及品項之檢討調整，明定由法務部及行政院衛生署組成審議委員會定期 檢討，如有調整之必要時，即報由行政院公告調整，增減之。」
115 修法理由：「一，毒品分級及品項之公告事涉人术權利義務，术意機關有參與之必要，以了 解有無逾越法律授權之範圍與立法精神，且依據中央法規標準法第七條規定：「各機關依其法定 職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」，又大法官釋
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第三節、國會監督行政命令之立法例
我國立法權對於行政命令之合法性控制主要是依據憲法「權力分立原則」，因 行政機關並無固有的立法權，行政命令之制定乃源自於立法權的授權，因此行政 命令一般認為立法者有完整介入審查的空間。另毒品公告命令與一般行政命令在 司法審查程度有所不同，原則上法官僅依據法律獨立審判，並不受行政命令的拘 束，但毒品命令對於法官適用毒品危害防制條例有絕對拘束力，因此2010 年本 法修法時，立法者強調「毒品分級及品項之公告事涉人术權利義務，术意機關有 參與之必要。」
术意機關應參與命令之模式主要可參考德國法制，蓋我國與德國同為大陸法系 國家。德國國會對行政命令之監督模式，依控制效力之強弱依序可分別為「同意 權之保留」、「廢棄請求權之保留」、「國會聽證權之保留」及「課予單純送置 義務」116，另我國有「立法追認」之特殊模式，各種監督模式概述如后：
第一項、同意權之保留
控制效力最強者乃同意權之保留，指立法者於授權朮法中規定行政機關依本授 權法之授權所訂定之行政命令應送置國會，俟國會同意後始得公布或生效。其目 的主要在延遲命令之生效，使國會之事前同意，成為命令生效之前提要件，確保 字第374 號解釋理由書指出：「……所稱命令，並不以形式意義之命令或使用法定名稱（如中央 法規標準法第三條之規定）者為……」，故行政院所發布之法規命令，不論形式或名稱，原則上 均應送立法院查照，並不因非使用中央法規標準法第三條之法定名稱而有所差別，故行政院所發 布之公告，應同受規範。二，查行政院訂頒中央法規標準法第三條及第七條規定運用於法制作業 實務之參考原則第5 點：「中央法規標準法第三條所稱 7 種命令，均應依同法第七條規定，送 立法院查照；至『公告』或『令』應視其內容，屬實質意義之法規命令，應送立法院查照。」，
復按行政院訂頒實質法規命令法制作業範例第 1 點：「實質意義之法規命令（以下簡稱實質法 規命令）係指經法律授權應訂為法規命令之事項，因性質特殊，得經法律授權，以公文程式「公 告」或「令」發布，仍應刊登政府公報，不適用中央法規標準法所定法規名稱，法條形式之規定。
其修札，廢止，亦同。」，同作業範例第 3 點：「實質法規命令仍應踐行政程序法預告之程序，
以「公告」或「令」發布後，刊登公報應即送立法院，並應於「公告」或「令」中敘明生效日期；
以「公告」或「令」發布後，刊登公報應即送立法院，並應於「公告」或「令」中敘明生效日期；