論毒品分級變更與刑法第 2 條之關聯性

第一項、問題意識：

若某管制毒品因行政院變更其分級而致「刑罰加重」¹³⁸，若將毒品分級變更定 位為「事實變更」，我國實務認無刑法第2 條第一項但書「從輕原則」¹³⁹適用，

故僅依行為時的法律判斷行為人可罰性，對行為人地位無影響；然若定位為「法 律變更」，因有刑法第2 條「從舊兼從輕原則」適用，此種情形適用從舊原則處 斷，結果不會因新法加重處罰而惡化行為人地位，此乃基於「罪刑法定原則」¹⁴⁰ 的結論；若毒品分級變動因而致「刑罰減輕」，若將分級變更定位為「事實變更」，

基於「罪刑法定原則」仍以行為時較重的法律加以評價，然若定位為「法律變更」， 則可適用從輕規則，適用較優遇之新法，兩相比較若將毒品分級之變更視為「事

138 我國毒品危害防制條例之立法設計是以「行為態樣」及「毒品分級」做為不法之核心，其中

「毒品分級」更是橫跨不同行為態樣的不法核心，此與美國的立法例有所不同，因該國《管制物 質法》除了考慮品項外，重量多寡或化合物型式亦為重要參考因素，不法核心不似我國可單純直 接連結至毒品分級之單一因素，我國立法者制度設計為第一級毒品之不法內涵最重，刑罰效果最 強，第四級毒品之之不法內涵最輕，刑罰效果也最輕微。

139 學界有認所謂「從舊從輕主義」，「從舊從輕原則」的說法並不精確，其主要認為刑法適用 原則只有兩種，一為從舊原則，一為從新原則，所謂的從輕處斷僅是例外適用的基礎，意即是在 適用原則之外，例外承認適用輕法，因為輕法的適用並無法作為刑法適用的基礎，其僅為一種權 衡的例外手段而已，參柯耀程，刑法法律變更與事實變更概念的基本思考，法學講座第11 期 (2002.11)，頁 2。但另學界有認為刑法第 2 條第一項的原則是「從輕原則」，其認為所謂的從 新或從舊僅為一種適用的例外，參鄭逸哲，《法學三段論法下刑法與刑法基本句型(一)刑法初 探》，頁678~679，本文仍以一般慣常之用語表達以利理解。

140 最高法院 33 年上字第 827 號判例：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為 刑法第一條所明定，同法第2 條第一項所謂行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，必以行 為之法律對於該行為有處罰明文為前提，若行為時並無處罰明文，輒憑裁判時之法律，以繩該項 法律實施前之行為，微特其適用法則無憑準據，抑亦與刑法不溯既往之原則，根本相違。」

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實變更」對行為人在法律上的地位較為不當，因此對於是否能適用刑法第2 條對 於人權保障影響甚大，且我國刑法立法例有不少「空白刑法」¹⁴¹的設計，尤其「毒 品危害防制條例」的法定刑甚為嚴酷，為避免行為人法律地位不當被惡化，更有 討論此議題的實益。然毒品分級變更是否為刑法第2 條「法律變更」，涉及補充 空白刑法的補充規範性質與刑法第2 條關聯性問題¹⁴²。本文發現實務及學說對 此問題答案甚為紛歧，經歸納可能與「空白刑法」概念認知差異有關，以下先尌

「空白刑法」概念差異問題討論，再探尋實務與學說關於刑法第2 條刑法法律的 標準。

第二項、「空白刑法」概念認知差異

在探尋實務與學說對「空白刑法」補充規範的變更能否適用刑法第 2 條的標 準前，頇先對實務與學說所認知的「空白刑法」概念做一釐清。蓋從文獻結論分 析毒品命令變動可否適用刑法第 2 條，若未先對該見解的空白刑法概念認知有所 理解，遽然套用該見解之結論於毒品命令恐有不當，此為提出空白刑法概念差異 之緣由。「空白刑法」最早由德國刑法學者柯賓廷 (Karl Binding)首度所提出，

或稱為「空白刑罰法規」、「附範圍之刑法」，補充該空白規定之法律、命令，

稱為「補充規範」、「充實規範」、「空白規範」。有認¹⁴³空白刑法從補充規範 的法位階範圍可區分為廣狹二義，廣義之空白刑法，包括以法律或命令均可作為 補充規範的法源，狹義之空白刑法，專指以命令為補充規範。有認狹義空白刑法 概念係將嚴格「罪刑法定主義」予以緩合，因若某行為可罰性具有隨時空變動特 性，且立法者無從事先加以掌握時，即有賴空白刑法的介入以保護法益安全，至 於犯罪行為可罰性不具隨時空變動特性者，較不需空白刑法的立法模式，簡言

141我國歷來有空白刑法設計之法律有《傳染病防制法第62 條》，《空氣污染防制法第 48 條》，

《國外期貨交易法第38 條》，《刑法第 192 條》，《懲治走私條例》，《妨害國家總動員懲罰 暫行條例》，《麻醉藥品管理條例》，《藥事法第84 條》等等。

142 實務上在授權命令涉及行政罰法第 5 條「從新兼從輕原則」時亦會產生此問題，若採刑罰與 行政罰為「量的區分說」而非「質的區分說」的前提下，即行政罰法第5 條與刑法第 2 條中條 文文義的「法律變更」解釋標準應為一致，故以下於論及本文所提之上述問題時，亦一併代入行 政法院對此問題的見解。

143楊建華，〈罪刑法定主義在立法上之比較與檢討〉，頁67~68。

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之，空白刑法若係因應犯罪行為可罰的變動特性，則不致有過度破壞「罪刑法定 原則」的精神，並可兼顧個人自由及折衝保障社會安全的利益¹⁴⁴。

但從「罪刑法定原則」的基本要求，刑法的構成要件及法律效果應以法律完整 規定，即所謂「完全刑法」(Vollstrafrecht)，而與「完全刑法」概念相對比即所謂

「空白刑法」「空白刑罰法規」或「空白構成要件」¹⁴⁵。上述將「空白刑法」所 區分的廣狹二義，或許有認此即為「空白刑法」的定義兼分類標準，但本文認為 僅係由補充規範的法位階以分類空白刑法，並未掌握其定義。學說¹⁴⁶或實務一般 定義「空白刑法」係指刑罰法規僅規定罪名、法律效果（刑罰）與部分之犯罪構 成事實，至於其可罰行為之內容─即禁止內容之一部或全部，亦即犯罪構成要件 之一部或全部則委諸於其他法律或命令之規定。此等構成要件必待其他法律或行 政法規補充其空白部分之後，方能成為完整之構成要件，而補充空白刑罰法規之 規範，則稱為「補充規範」，因此無論補充規範是法律或命令均為犯罪構成要件 之一部或全部。

學說與實務對上述定義雖無爭議，但經本文考察空白刑法相關文獻時發現，學 說與實務對「空白刑法」存有兩種不同理解，第一種見解認為只要從法條文義觀 察，立法者已明文授權行政機關或由其他法律對於條文所規制的事項有所具體 化，則此條文即謂「空白刑法」；第二種則認為所謂的規制事項的具體化，並非 一概可認為此條文即為「空白刑法」，蓋若僅涉及刑罰構成要件用語的「解釋」，

則並非補充規範，因此該被補充解釋的法律亦不能稱之為「空白刑法」。簡言之，

空白構成要件的本質是具有「補充」必要性的構成要件，而非僅具「解釋」¹⁴⁷必 要性，有學者¹⁴⁸認為「補充」概念重點在於「空白性」的認定，其主張空白刑法 頇具有構成要件的「空白性」，當行政機關依據法律授權所發布的行政命令，若 無法自所依據的朮法獲得「具體認識」，則該朮法則為「空白刑法」。

144 學界有認空白刑法具有行政刑法的色彩，參周治帄，《刑法概要》，頁 54。但亦有認對於空 白刑法是否能通過罪刑法定原則的檢驗有所質疑，參陳友鋒，〈罪刑法定與法律變更之關聯〉，

頁77。

145 於文獻考察時發現學界在討論此問題時引用的德文原文有所差異，如空白刑法

(Blankettstrafrecht)，空白規定(Blankettvorschrift)，空白構成要件(Blankettatbestand)，本文認 為上述名詞在概念的內涵，由廣義至狹義分別為空白規定>空白刑法>空白構成要件。

146 蔡墩銘，《刑法爭議問題研究》，頁 14~15；胡博硯，〈授權明確性之要求與空白刑法〉，

頁227。

147 林永謀大法官於司法院大法官會議釋字第 376 解釋中表示「刑事法上構成要件乃一超越時空 之法律上概念，其內容如何？應依刑罰法規之解釋而定，要非單純的語意學上之解釋所能解決，

此不論普通刑法抑特別刑法均然」，本文認此段文章應是在表示抽象構成要件涵攝的作用應為所 有刑罰法律共同的特性，至於「空白刑法」所特有的是立法作用的補充特性而非僅止於司法或行 政解釋。

148 胡博硯，〈授權明確性之要求與空白刑法〉，頁 227。

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綜上可知對於「空白刑法」定義的不同理解，影響補充規範是否為刑法第 2 條「刑法法律」的結論，經文獻考察發現有下列二類的對應結論，第一類為採第 一種對空白刑法較廣泛認定的見解，因相對所涵蓋的補充規範必定有對空白刑法 構成要件為「解釋」作用及「補充規範標準」的作用，從而在面臨空白刑法的補 充規範是否可認定為刑法第 2 條法律時，可以想見因標準較寬鬆致符合條件的命 令勢必較多，採此說者會設下較多的標準，以便可篩選出較能符合刑法第 2 條的 規範目的者；第二類是採第二種對於空白刑法的見解，即對空白刑法採較狹義的 認定，則對應涵蓋的補充規範的屬性均屬立法補充作用，從而在空白刑法的補充 規範是否可認定為刑法第 2 條法律時，採此說者通常會認為補充規範即為刑法第 2 條刑法法律¹⁴⁹。

第三項、刑法第2 條法律之學說與實務標準 第1 目、司法實務

第1 款、「制裁條款」標準

最高法院 49 年台上字第 1093 號判例曾對此問題表達見解，判例略為：「行 政院於49 年 1 月 21 日將管理物品重行公告，乃適應當時情形所為事實上變更，

最高法院 49 年台上字第 1093 號判例曾對此問題表達見解，判例略為：「行 政院於49 年 1 月 21 日將管理物品重行公告，乃適應當時情形所為事實上變更，