第三章 外國立法例對我國之啟示
第二節 日本營業秘密保護制度
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第二節 日本營業秘密保護制度
日本營業秘密保護措施亦可分為兩大類，第一種為以法律規定進行民事權 利及刑事追訴之保護，另一則為經由契約保護，例如保密協定或競業禁止條款 等312。日本對於營業秘密之法規保護係規定於不正競爭防止法（相當於我國之 公平交易法）中，蓋其核心理念係認不正取得他人營業秘密之行為屬破壞公平 市場之行為，藉由在不正競爭防止法中對營業秘密侵害行為課以民事及刑事上 之責任，因應目前員工流動日漸頻繁、本質上係無體財產之營業秘密日益提升 之重要性313。
第一項 不正競爭防止法
日本於 1992 年時始修正不正競爭防止法，新增對營業秘密之民事保護；
2003 年時始對營業秘密新增「營業秘密侵害罪」並制定《營業秘密管理指南》
及《技術流出防止指南》；2005 年修正營業秘密侵害罪之內容，引進國外處 罰、對離職員工、及對法人之處罰，並提升刑度；隔年又再次提升刑度；2009 年時修法擴大處罰經由第三方之所為之不正取得營業秘密行為、導入對經由員 工不法收購營業秘密之行為的處罰規定；2011 年修法新增刑事審判期日時營業 秘密之秘密保持程序，保護範圍包括證人訊問、刑事訴訟過程中之營業秘密內 容314；2015 年時，因應 2014 年時日本山崎案等數起損失重大的營業秘密外流案 件，在日本經濟產業省彙整各界意見做成不正競爭法中期報告書後315修法，刑 事上提高洩漏營業秘密至海外之行為的刑度、改為非告訴乃論罪，民事上將關
312 中務尚子，営業秘密の管理をするために注意すべき法的問題と社内体制構築のポイント，
2016 年 6 月 15 日，Business Lawyers 網站，https://www.businesslawyers.jp/articles/23（最後瀏覽 日：2020 年 1 月 14 日）
313 同前註 6（賴文智、顏雅倫），頁 103。
314 鎌田純一，営業秘密保護の現状と課題，立法と調査，第 354 期，頁 62（2014 年 7 月）。
315 何亦婕，日本經產省於 2015 年 1 月 15 日提出《不正競爭防止法》中期報告書並預計將提出 不正競爭防止法修正案，資訊工業策進會科技法律研究所，2016 年 10 月，
https://stli.iii.org.tw/article-detail.aspx?no=64&tp=1&d=6773 （最後瀏覽日：2020 年 1 月 8 日）。
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於技術上營業秘密使用之舉證責任轉換由被告負擔316；2018 年修法將「限定提 供之資訊」亦納入保護範圍，強化對技術限制措施之管理，以非公開程序（イ ンカメラ手続，僅法官以書面方式判斷是否核准文書提出命令之程序）判斷文 書提出之必要性，並使專家委員得參與非公開程序317。從前開修法歷程可知日 本不正競爭防止法在刑事部分有提高刑度、擴張適用範圍的趨勢，有見解就此 反思是否其刑事部分之修法有違刑法謙抑性，亦有從犯罪學角度思考重刑化是 否確有助於營業秘密保護之目的318。
按日本不正競爭防止法第 2 條之規定，「營業秘密」係指「以之做為秘密而 進行管理之生產方法、銷售方法或其他對事業活動有用而不被公開知悉之技術 上或營業上之資訊」。其構成要件可分為「秘密性」、「秘密管理性（做為秘密而 進行管理）」、「（對事業活動之）有用性」、「非公知性（不被公開知悉）」。
「秘密性」者，基於營業秘密之保護並無如註冊之公示制度，故若不具最 低限度之客觀性或外顯之措施使其他使用者得以認識到不得自由使用該資訊，
但資訊持有者認有行使具強制性之權利之必要，則可能有害於交易安全，且若 資訊不具有秘密性，則應無以法律保護之必要。319但日本在秘密性要件之部分 亦存在爭議，首先，有認為不正競爭防止法實未對「秘密」進行定義，一般係 將秘密之內涵詮釋為「主觀性要素所構成之概念」，而「秘密管理性」則較被理 解為客觀性要件，且秘密性要件與非公知性有概念混亂之問題；第二，有認為
316 衆議院，不正競争防止法の一部を改正する法律案，第一八九回，2015 年，
http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_gian.nsf/html/gian/honbun/houan/g18909045.htm （最後瀏覽日：
2020 年 1 月 8 日）
317新旧対照表，経済産業省，2018 年，
https://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/h30_shinkyu.pdf （最後瀏覽日：2020 年 1 月 8 日），亦可參見，不正競争防止法平成 30 年改正の概要（限定提供データ、技術的制限手段 等），知的財産政策室，経済産業省，2018 年，
https://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/H30_kaiseigaiyoutext.pdf （最後瀏覽日：2020 年 1 月 8 日）
318 曾勝珍、嚴惠妙，我國營業秘密法法制探討（上），全國律師，第 19 卷第 7 期，2015 年 7 月，頁 79。
319 結城哲彦，営業秘密の管理と保護，成文堂出版，初版第一刷，頁 13（2015 年 12 月 1 日）。
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所謂「秘密管理性」並無明示之判斷基準故難以有助於釐清營業秘密之定義，
亦有認為秘密管理性之存在反而使舉證責任難以分配或轉換給被告負擔，導致 原告須對秘密管理性要件負擔全面之舉證責任，因此處於較不利之地位320。
從日本法院判決見解觀察，其判斷是否具備秘密管理性有兩大重要基準，
分別係「客觀上有特別表示資訊係秘密」及「主觀上有限制對資訊之接觸權 限」321。相對於此，另有見解認為，基於判斷基準與具體管理程度之關係並未 有法律明文規定，故一資訊是否有秘密性應以資訊持有者之認識為判斷資訊性 質、屬性之基礎，而非以資訊持有者（企業）之規模其該資訊之管理狀況等做 為標準；惟法規範對此種資訊之保護在判斷是否合於保護要件之情形中，對大 型企業與小型企業所要求之管理之水準或程度取決於具體個案情形，並非必然 相同，依日本實務見解，係以企業規模、行業類別、業界之慣習、侵害之態 樣、行為人之身分（係公司內部人或外部人）、管理成本等種種因素綜合判斷。
322例如，老字號小吃店一脈單傳之「祕製鰻魚醬」之屬人性管理與可口可樂之
「原料成分表」所進行之極為嚴格之管理間，就兩者是否受法律保護之判斷要 件所要求之秘密管理性之水準及程度顯非相同，有見解將其間之判斷標準具體 化為以下五個項目323：
1. 紀錄於有體設備之秘密資訊，應以設有鎖之儲物櫃管理。
2. 揭露秘密資訊時，告知相對人謂該資訊為「秘密」，並約定對之以「秘 密」之地位進行使用。
3. 限制使用秘密資訊之人，以密碼等措施限制接觸資訊之權限。
4. 在紀錄於紙本設備之秘密資訊上標註為「秘密」。
320 結城哲彦（註 319），頁 14。
321 結城哲彦（註 319），頁 14。
322 結城哲彦（註 319），頁 18。
323 結城哲彦（註 319），頁 19。
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5. 使全體員工均完全知悉某資訊為秘密資訊、提高管理意識等通常應實行 之管理行為。
就此五項標準而言，組織架構及設備均完備之大型企業應完全滿足前述標 準，而員工未滿十人之小型企業則至少須達第 1、第 2 及第 5 項，且第 5 項尤 為重要。
「（對事業活動之）有用性」者324，法條文義係必須「對事業活動有用（事 業活動に有用であること）」，內涵係指就商品或服務項目之生產、販售、研究 開發得以提升經營效率，對事業活動有其作用。有用性之舉證責任係由原告方 負擔，在技術資訊之情形中，有使用向法院請求舉行技術說明會、以人證做為 經由實驗錯誤之結果所得之資訊及數據之舉證等方法者。有用性之判斷不能以 資訊所有者（原告方）之主觀意思為之，而須以客觀性、多方性進行判斷，不 以現在有利用或使用該資訊為必要，而係只要已利用或使用中可節省費用或提 升經營效率即認為具備有用性，故即使係失敗之臨床實驗所得數據，基於其得 以節省投資及其他不必要之費用，亦應認為具備有用性。
「（不被公開知悉）非公知性」者325，內涵係指在資訊所有人管理之一般情 形下，該資訊無法輕易取得，且包括依合法手段若非經相當之努力仍無法取得 資訊者，如此始得認該資訊非廣為人知。惟縱該資訊並非廣為人知，仍可能屬 於該領域業者之常識，在此種情形中，基於其並無做為秘密保護之必要，故亦 將判斷為欠缺非公知性。非公知性之舉證責任由原告負擔，但消極事實之舉證 責任本質上即非常沉重，故原告若得舉證證明有以隱藏秘匿資訊之主觀意思進 行管理，即受「事實上之推定」，轉由被告負責舉反證證明「資訊可輕易取 得」、「資訊係從其他源頭取得」或「資訊已記載於刊物」等之情形作為抗辯，
若被告未完成反證之舉證，則應認為原告已完成舉證。是否具備非公知性之判
324 結城哲彦（註 319），頁 21-22。
325 結城哲彦（註 319），頁 23-25。
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斷應進行客觀性判斷，而不問揭露資訊之方法、不因場所合法與否而有所差 別。且非公知性係一相對性概念，非要求資訊除資訊所有人外絕對不為人知，
亦與知悉人數為何無關，關鍵在於是否有對揭露之對象課與保密義務，若有，
則該資訊仍屬處於資訊所有人之管理下，應肯認其具非公知性。而在從市場購 入產品並得以輕易解析而從中抽取資訊之情形，原則上應解釋為不具非公知 性，但若解析須具備特殊技能或設備，則應認資訊所有人未公開展示其秘密資 訊，應解釋為未失其非公知性。
惟系爭定義係以做為技術上或營業上之資訊為限，前者包括應用技術、設 計圖、實驗數據等，後者則包括客戶名單、供應商清單、銷售型錄、新產品之 發售日等，有見解認為，考量到企業所保有之秘密資訊之內容及型態包羅萬 象，法規卻如此限制保護內容之構成要件，保護恐有不足。326
另外，不正競爭防止法下營業秘密持有人並不限於個人，故亦包含法人；
且對於營業秘密之所有並不限於「直接取得」，而包括對於轉得者之保護，且亦
且對於營業秘密之所有並不限於「直接取得」，而包括對於轉得者之保護，且亦