妨害營業秘密罪之研究─兼論企業法律遵循 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 妨害營業秘密罪之研究─兼論企業法律遵循 A Study on Crimes of the Trade Secret Act with Analysis of. ‧. Legal Compliance and Corporate Strategies. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：楊雲驊博士研究生：曾瑞菁撰. 中. 華. 民. 國. 1. 0. 9. 年. 6. 月. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(2) 謝辭寫完碩論、考完口試，與其用「大功告成」來形容，不如說格外感受到自己擁有的一切都源於他人的幫助，想到自己有機會留下一個即使我消失了卻還是會留在國圖被找到的東西、可以藉這個機會把自己對大家的感謝保存起來，就覺得真是一件幸運的事。首要感謝就是我的指導教授楊雲驊老師，無論我提出的問題看來有多笨拙，老師都極有耐心地指導，即使我的論文題目在刑法組中相對小眾，仍然指點我許多發展論文的方向。細數在政大法研所就學的這些年來，想到老師在課. 政治大銘感五內。期待我能做為一個獨當一面的法律人、為國家社會負起應該承擔的立堂內、教室外各種或有關學術、或有關考試、或有關應對進退的指導也總令我. ‧ 國. 學. 貢獻與責任的那一天早一點到來。. 感謝口試委員何賴傑老師與王士帆老師，何老師百忙之中仍然願意撥空應. ‧. 邀口試，且對論文內容提供了非常實質的建議，碩二時修習何老師有關證據法. sit. y. Nat. 的課程竟也對我的碩士論文提供了當時修課尚沒有預料到的收獲；王老師對於. io. al. er. 論文所提供的詳細指教亦令我不勝感激。想到自己以顯然有長足進步空間的論. iv n C hengchi U 感謝中研院歐美所洪德欽老師，做洪老師研究助理學習到許多研究及寫作 n. 文進行口試，卻能收獲老師們如此和煦悉心的指教，實在非常感謝老師們。. 技巧，洪老師總是十分體諒持續為了考試和論文焦頭爛額的我，不只是老師而更是一位溫暖的長輩，並且不吝給我寶貴的建議與關懷。這樣的學習機會是我從未想過能發生在我身上的禮物，受到老師如此的照顧更是感激涕零。就給予論文最直接幫助的同儕，絕對要感謝林秉衡學長、何致晴學長、孟芳學姊以及琇伊。秉衡學長即便正在服役仍然願意幫我看論文初稿、模擬口試（被我浪費數小時、手機講到斷電兩次）、在架構調整上給予了我極高價值的建議（甚至回覆我訊息回到快凌晨三點），在我因為準備口試而恐慌焦慮時也不吝鼓勵安慰，聽到我對他表達感謝卻只說「當初我也麻煩了很多人，做這個應該. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(3) 的」。不知自己何德何能可以遇見如此佛心的學長，願我也能將這份佛心傳遞下去。致晴學長在知道我的論文主題以後就與我分享很多開展的方向，提點許多我原本完全沒意識到的法律問題，雖然曾戲謔說學長在刑中白板上寫各種時事法律問題推坑別人拿來寫碩論是「本中心固有之惡習」，但真心認為刑中日常學術成分就是因為學長而拉高水準，感謝學長做為大家學術方向的花式指標。寫論文和準備口試時常常因為心裡不安而請其實自己也身陷水深火熱的孟芳學姊開釋，謝謝學姊的寶貴經驗和安慰鼓勵。寫作途中曾為了資料求助於琇伊，而琇伊果然十年來如一日地二話不說有求必應，高中以來的緣分想來總覺得難能可貴，感謝你一路相挺始終如一。. 政治大. 求學過程中，有太多想感謝的同儕。感謝同年入學的盈孜（碩一碩二團體. 立. 報告有政大林娜璉真好，連去宜蘭玩都是你載我，謝謝你總是如此堅實可靠）、. ‧ 國. 學. 袖菁（感謝政大 Krystal 帶我寫論文、弄口試，沒有思慮周到的你就沒有順利. ‧. 完成口試的我）、子淳（準備考試時你送我書、後來還幫我處理口試雜務，簡直是我媽祖）、啟弘（謝謝大哥多次的鼓勵小語以及幾乎都會捧場我分享的北七迷. y. Nat. er. io. sit. 因，你挑戰人生的能量與學術能量都和你的酒一樣讚）、于晴（謝謝你讓我知道人能如何堅強卻溫柔地發光）、奕文（我簡直該從大學開始謝起，謝謝你從大學. n. al. Ch. i Un. v. 就願意回答我問題，考研那年還幫大家開班授課，直到碩班仍然受你照顧，留. engchi. 學加油）、可晴（感謝傅推在我準備考試時送一堆書直接用行動應援我，國家需要你的熱忱，願你一切順利）。感謝同門師妹昀倢和師弟煥陽，常麻煩兩位幫我留意資訊、跑腿，願你們各方面輕鬆寫意、腹肌如銅牆鐵壁（單押 X1）。感謝在修課的路上大力幫助我的含雅學姊和孫瑀（以及強者他朋友及他妹），沒有你們拯救我法學日文報告的那個平行時空裡的我現在大概還在重修。感謝常在刑中遇到的邦揚學長、駿賢學長、誠澤學長、庭志學長、惟翔學長、奐均學長、悅寧、宛吟、律翔、佳康，除了謝謝你們總是願意回答我的 kiang 問題、面對我的奇葩見解時居然可以忍住不笑死，還要謝謝你們日常的. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(4) 照顧，你們都是我在前往全台最厭世大學的路上卻不厭世的原因。感謝在因為考試及論文等壓力喘不過氣時成為我靈魂的防空洞的 Sonia （高三的時候你寫給我的「求也藝，於從政乎何有」的小牌我還留著，謝謝你的種種狐狸小物，還有謝謝我們在填政大緊急連絡人的時候居然填了對方 XD 感受到自己竟然值得被這樣照顧，我簡直想哭。）、苑善（明明你也很忙但還是麻煩你當了好幾次聚餐的主揪，謝謝我的女神幫我打理我心理和品味上的麻木邋蹋）、白白（從高中到現在又一直被你主動照顧，後來連你妹都很照顧我各種疑難雜症 XD 我會繼續努力成為一個值得倚靠的人，謝謝你的溫暖）和江品萱（謝謝你都會在毀滅作息的時間傳狐狸給我，並且感謝揪礁溪團、大高狼殺團和聚. 政治大. 餐。習以為常的事都有變得難能可貴的一天，謝謝你讓那天來得慢一點）。. 立. 曾聽過同屆一個很有趣的說法：「我們這一屆很好記，200X 年我們就是升. ‧ 國. 學. 上 X 年級」，謝辭的末隅，我想留給我的家人，謝謝他們持續支持 2020 年還在. ‧. 讀 20 年級的我。求學的這些年裡，感謝我的家人忍讓我的怠惰和負面情緒，尤其感謝我的父母，二十五年來他們總是全力支持我讀書，同時卻又為我保留了. y. Nat. er. io. sit. 自由發揮的空間。縱使我資質駑鈍、在考科舉的路上實在稱不上一帆風順，但他們仍然願意對我有所期待。我曾以為自己會和他們一樣讀完高職就出社會，. n. al. Ch. 謝謝他們讓我的人生有另一種可能。. engchi. i Un. v. 曾瑞菁寫於 2020 年溽夏. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(5) 摘要近年營業秘密侵害頻傳，民事損害賠償已難嚇阻侵害，可觀察出營業秘密法刑事規範存在之必要，且為確保營業秘密之法益保障，須關注刑事制度之落實。營業秘密案件中各方均面臨挑戰：偵查機關須避免二度傷害、陷入技術門檻困境，還需取得企業之信任始得以更妥善之偵查；訴訟法規範須在避免揭露秘密資訊之前提下進行訴訟程序；法務部以定罪率做為監督檢察官偵辦營業秘密案件成效之指標是否恰當；企業擔憂營業秘密因偵查或審判而遭二度傷害、或擔心有心人士藉濫訴刺探營業秘密。. 政治大企業得以在訴訟程序之前期即採取適切措施，均可使營業秘密保護更完整地落立. 若可從企業營業秘密法法律遵循之觀點切入，在案件發生前即阻斷，或使. ‧ 國. 學. 實。故本文從企業法律遵循之角度出發，針對前述各方困境，檢討我國法、企業營業秘密法法律遵循應進行如何措施始得防免案件發生、企業在案件發生後. ‧. 應如何處理、及企業宜如何應對目前營業秘密法法規及實務適用方式。. sit. y. Nat. io. al. er. 關鍵字：營業秘密、偵查保密令、秘密保持命令、合理保密措施、經濟間諜、. n. 不正競爭、企業法律遵循、定罪率. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(6) 目次第一章第一節第二節. 緒論 ..................................................................................................... 1 研究動機.................................................................................................... 1 研究方法.................................................................................................... 4. 第二章營業秘密法制之規範與實證 ................................................................. 5 第一節我國營業秘密法法制................................................................................ 5 第一項營業秘密法之訂立................................................................................ 5 第二項營業秘密法刑罰化之修法.................................................................... 8 第一款第二款第三款. 2013 年之修法................................................................................... 8 2017 年之修法................................................................................. 14 2019 年之修法................................................................................. 14. 政治大. 第二節司法實務之現況探討與分析.................................................................. 22 第一項營業秘密法起訴書之分析.................................................................. 22 第二項營業秘密法刑事裁判之分析.............................................................. 33 第一款最高法院營業秘密刑事判決整理分析.......................................... 33 第二款智慧財產法院營業秘密刑事判決整理分析.................................. 44 第三項營業秘密法不起訴案件之討論.......................................................... 71 第三節營業秘密法之定罪率.............................................................................. 75. 立. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第一項現行定罪率之計算與意義.................................................................. 75 第二項現行定罪率數據不足以做為精緻偵查之檢視標準.......................... 75 第三項營業秘密法刑事案件定罪率較低之可能因素.................................. 81 第一款營業秘密法刑事規範構成要件設計之影響.................................. 81 第二款檢察官於偵查階段之蒐證困難之影響.......................................... 82 第三款起訴之犯罪嫌疑要件及起訴審查之影響...................................... 83 第四款營業秘密訴訟本質上之舉證困難之影響...................................... 84 第五款刑事訴訟法第 302 條及第 303 條事由之影響.............................. 87 第六款自訴案件數量之影響...................................................................... 88 第四節小結：營業秘密法應然與實然面向之評估.......................................... 90. Ch. engchi. i Un. v. 第三章外國立法例對我國之啟示 .................................................................... 91 第一節美國營業秘密保護制度.......................................................................... 91 第一項統一營業秘密法.................................................................................. 91 第二項經濟間諜法.......................................................................................... 92 第三項營業秘密防衛法.................................................................................. 97 第四項美國法下訴訟程序中之秘密保持命令.............................................. 98 第五項其他營業秘密保護方式.................................................................... 111 I. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(7) 第二節. 日本營業秘密保護制度........................................................................ 112. 第一項不正競爭防止法................................................................................ 112 第二項日本法下訴訟程序中之秘密保持命令............................................ 125 第三節美國及日本立法例對我國之啟示........................................................ 129 第一項美日規範對我國營業秘密法之要件改良之可能影響.................... 129 第二項我國與美日定罪率與起訴制度差異間之關係................................ 137 第三項藉由參考美日營業秘密保護規範以改善我國營業秘密法案件舉證困難之可能........................................................................................................ 140 第四章企業對營業秘密法之法律遵循及營業秘密管理之建議 ...................... 151 第一節. 我國企業就營業秘密法之法律遵循情形............................................ 151. 第一項企業營業秘密管理實務現況............................................................ 151 第二項我國現行常見營業秘密保護管理措施及建議................................ 158 第二節外國營業秘密管理實務參考................................................................ 168 第一項第二項. 政治大. 美國營業秘密管理實務參考............................................................ 168 日本營業秘密管理實務參考............................................................ 174. 立. ‧ 國. 對我國營業秘密法法制狀況之建議.................................................... 189 對企業就現行司法實務進行法律遵循之建議.................................... 191. ‧. 第一節第二節. 學. 第五章結論.................................................................................................... 189. 參考資料 ........................................................................................................... 197. n. 圖次. 圖表目次. Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. al. i Un. v. 圖 1：2015 年至 2018 年定罪率折線圖.................................................................... 76 表次表 1：日本與各國之營業秘密保護規範................................................................. 124 表 2：日本國內外據點技術資訊外流之途徑及比例............................................. 178 表 3：日本營業秘密管理措施與其內涵及功能..................................................... 181. II. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(8) 第一章緒論第一節研究動機近年，我國營業秘密保護實務竊取或洩漏營業秘密之案件漸增，除在競業企業或至其他國家技術先進企業埋伏商業間諜之作法外，常見代工廠擅以自己名義將客戶營業秘密申請專利致公開該營業秘密，或員工離職時暗中重製或洩漏營業秘密之事件，不只對受害廠商傷害甚鉅，對我國整體產業環境及產業國際競爭力亦屬重大打擊。按營業秘密法第一條之規定，營業秘密法立法旨在. 政治大. 「維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益」，以達提升投資研究之意願、. 立. 創建員工—雇主及產業間之倫理及競爭秩序之效1，避免因以非法方式互相竊取. ‧ 國. 學. 營業秘密之行為導致不公平競爭之情形。尤其目前我國半導體產業甚是發達，且亦有許多外國廠商或公司於我國營業，製造業之技術及公司之商業機密本係. ‧. 經營所藉以發展者，我國政府基於其對國際產業競爭力之重要性，於民國 102. Nat. sit. y. 年（西元 2013 年）時修法，新增營業秘密法第 13 之 1 條至第 13 之 4 條之刑責. n. al. er. io. 規範，嗣後又於 2017 年及 2019 年匯集各機關及產業界之意見，就偵查程序及. i Un. v. 部分實體規範修法，以期使營業秘密保護之刑事規範更臻完善。蓋以前述商業. Ch. engchi. 間諜為例，現今跨國經濟間諜之猖獗突顯出民事求償作用有限，其他營業秘密之侵害行為態樣亦同。如 2012 年之友達案中檢方僅得以刑法第 317 條洩漏工商秘密罪之輕罪進行偵查，造成嗣後因嫌疑人配合態度良好及被害人所提供秘密資料不足而只能解除限制出境，使嫌疑人最終潛逃中國。從企業之角度進行思考，企業為保護其技術，現行所得適用之法規包括專利法及營業秘密法，然專利之申請，除依專利法之規定應合於新穎性、進步性. 1. 經濟部智慧財產局，我國營業秘密法介紹， https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207075&ctNode=6740&mp=1 （最後瀏覽日：2019 年 1 月 9 日） 1. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(9) 及產業利用性等構成要件外，實係將企業之技術公開，雖專利權人得藉授權獲得權利金之收益、且專利制度對推動人類整體技術及科技層級進步亦有所貢獻，仍因需支付之申請規費、專利年費及遭侵權後之訴訟費用等而屬所費不貲之保護手段，更遑論專利權人在侵權訴訟中被對造另向專利專責單位提起舉發2 或向法院提出專利無效抗辯3之情形中，甚至恐致專利權人失去其專利權，且專利制度亦不利於企業維持與其競爭對手間之「技術時差」。所謂技術時差，係指企業得用以保持領先競爭對手之關鍵技術4。由此可以見得企業以營業秘密保護其重要資訊、關鍵技術以維持技術時差及其競爭力之需求，再考量前述民事損害賠償已難以完全彌補被害人損害、嚇阻將來行為人進行營業秘密侵害行為，. 政治大. 故可知不只是營業秘密法中刑事規範之存在有其必要，亦必須關注刑事制度之. 立. 落實，始得以確保營業秘密之法益（包括被害人之財產法益及國家產業競爭力. ‧ 國. 學. 之社會性法益）之保障。. ‧. 綜上，吾人應可肯定現今跨國竊取營業秘密、打擊產業競爭力如此盛行之. sit. y. Nat. 情勢下，以刑事規範處罰營業秘密侵害行為確有其正當性及必要性，惟若企業. io. al. er. 實務用以避免員工洩密之民事手段仍不改其僅依賴保密協議及競業禁止協議之. iv n C hengchi U 件已涉及員工憲法上所保障之職業自由而致其所採審查標準提升為嚴格審查， n. 慣習，則在此二協議遭違反時，恐使雇主礙難完成其舉證責任或司法實務因案. 均不利於雇主民事訴訟立場及損害賠償請求；另外，企業還可能會擔憂刑事程 2. 參見專利法第 71 條第 1 項：「發明專利權有下列情事之一，任何人得向專利專責機關提起舉發：一、違反第二十一條至第二十四條、第二十六條、第三十一條、第三十二條第一項、第三項、第三十四條第四項、第六項前段、第四十三條第二項、第四十四條第二項、第三項、第六十七條第二項至第四項或第一百零八條第三項規定者。二、專利權人所屬國家對中華民國國民申請專利不予受理者。三、違反第十二條第一項規定或發明專利權人為非發明專利申請權人。」 3 實務上常見專利侵權訴訟中被控侵權之一方提出主張所爭執之專利權為無效之抗辯，稱為「專利無效抗辯」，系爭類型之抗辯之法律爭執包括法院究否有權就專利有效性自為判決、是否僅專利專責機關始得決定專利之無效與否、若法院得就專利之有效性自為判斷則其係具對世效或僅就系爭訴訟之雙方生效等等。惟其與本文所欲討論之主題範圍，故不將就此深入探討。可參考陳群顯，我國智慧財產訴訟中專利權無效抗辯趨勢報導，2007 年 4 月，科技法學評論，第四卷第一期，頁 280、284 及 289。 4 陳佑寰，不能說的秘密─營業秘密保護的困境與突破，會計研究月刊，第 326 期，2013 年 1 月，頁 103。 2. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(10) 5. 序是否將致其營業秘密因偵查行為或審判程序而遭二度傷害，或擔心有心人士藉由濫訴刺探營業秘密，更將致整體社會就產業競爭力之法益無以受到保護。同時亦得從前述企業對於營業秘密保護之疑慮中突顯出營業秘密刑事案件本質上之特殊性：秘密資訊一經揭露被害人即受到傷害卻可能因為不知傷害已發生而難以立即採取「止血措施」。從偵查機關之角度而言，偵查機關一方面須小心避免二度傷害、另一方面在因為希望不揭露秘密資訊而不求助技術支援之前提下極可能會陷入技術門檻之困境，且還需要取得企業之信任始得以更妥善之偵查；從訴訟法之角度而言，還必須思考如何在避免秘密資訊被揭露之前提. 政治大言，則因亟欲監督檢察官對於營業秘密刑事案件之偵辦成效而希望尋求可以做立下對訴訟當事人確定訴訟標的範圍；從法務部對於檢察機關之監督之角度而. ‧ 國. 學. 為偵辦成效指標之判斷標準，雖然目前係以定罪率做為營業秘密刑事案件偵辦是否有「精緻偵查」之指標，但定罪率高低是否足以反映檢察官偵辦案件之成. ‧. 效、是否有其他更適宜之監督指標亦存在疑慮。. Nat. sit. y. 惟前述議題係從偵查機關、司法機關及法務部之角度出發，以營業秘密案. n. al. er. io. 件而言實係在討論侵害案件發生後亡羊補牢，雖謂「亡羊補牢猶未晚也」，但若. i Un. v. 可從企業對於營業秘密法之法律遵循切入，在營業秘密刑事案件發生以前即予. Ch. engchi. 以阻斷，或者係使企業得以為協助舉證或保密之需求在訴訟程序之前期即採取適切措施、避免其白白負擔二度傷害之風險又因舉證不足而無法將行為人繩之以法之結果，均可使營業秘密保護更為完整地落實。故本文擬從企業法律遵循之角度出發，針對企業本身在營業秘密刑事案件中及前述偵查機關、司法機關及法務部對於營業秘密刑事案件所面臨之困境討論，經由研究「目前偵查機關、檢察機關及司法機關如何適用及詮釋營業秘密法」及「目前司法實務對於營業秘密案件見解為何」，檢討「我國法規範」、「企 5. 呂光、陳佳菁，營業秘密修法簡介，理律法律雜誌雙月刊，2020 年 2 月號，2020 年 2 月，頁 3。 3. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(11) 業在營業秘密法之法律遵循應進行如何之措施始得以防免營業秘密刑事案件之發生」、「企業在營業秘密刑事案件發生後應如何處理、維護其權利」及「企業對於目前營業秘密法之法規及實務上之適用方式宜採取如何之應對措施」。. 第二節研究方法本文研究方法主要採文獻分析法，透過對所蒐集之文獻進行歸納及分析、研究，從司法實務及企業角度觀察有關營業秘密刑事案件之現況，並觀察外國立法例及其適用情形是否足為我國營業秘密法制度修正或企業營業秘密管理措施之參考。過往對於營業秘密法之研究多關注民事訴訟，惟近年各國產業競爭. 政治大. 力遭商業間諜以竊取營業秘密之方式打擊之下，本文認為營業秘密法刑事面向. 立. 研究之重要性及實用性日漸提升。本文擬透過對營業秘密之司法實務文獻（例. ‧ 國. 學. 如起訴書及判決）、政府公開資訊（例如法務部針對營業秘密案件之統計資. ‧. 料）、學術文獻（例如期刊論文）、企業現況困境之資料、外國有關營業秘密資訊之資料（例如外國法實施情形、外國判決、外國營業秘密學術文獻）之分. y. Nat. er. io. sit. 析，連結刑事訴訟之基本原則及企業面臨之困境進行思考，以形成本文對於企業及法規範之結論與建議。. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 4. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(12) 第二章營業秘密法制之規範與實證第一節我國營業秘密法法制第一項. 營業秘密法之訂立. 依營業秘密法第 1 條之規定，營業秘密法旨在「維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益」，以達提升投資研究之意願、創建員工—雇主及產業間之倫理及競爭秩序之效，惟既立法目的包括維護競爭秩序，故有以競爭法角度來看待本法者。相較於日本及德國等將營業秘密侵害行為之規範定於公平交易. 政治大. 相關規範中之立法例，我國營業秘密之保護係以營業秘密法為之。我國公平交. 立. 易法在 2015 年修法前，曾將營業秘密侵害行為列為應負行政責任之限制競爭或. ‧ 國. 學. 妨礙公平競爭之虞之行為樣態，但現行法已將之刪除。又雖然「侵害營業秘密. ‧. 而致影響交易秩序」之情形在我國亦可能該當現行公平交易法第 25 條之「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，但公平交易法第 25 條之性質本係概. y. Nat. er. io. sit. 括規定，旨在避免公平交易法第 21 條至第 24 條對不公平競爭行為之規範掛一漏萬，且按公平交易法第 46 條對公平交易法本身係定位為競爭基本法，但書已. n. al. Ch. i Un. v. 明文規定「其他法律另有規定且不牴觸本法立法意旨者」不須優先適用公平交. engchi. 易法，故可知縱我國規範架構下營業秘密權利人仍可能因公平交易委員會依法進行行政處置、或可自行依公平交易法之規定向法院起訴請求民事救濟，但基於公平交易法本旨在維護交易秩序，則營業秘密權利人之權利救濟顯非主要以公平交易法保護。保護營業秘密之利益本在於其經濟價值之保護，蓋營業秘密係一種資訊，故不一定合致於著作權法對著作所規定之構成要件；又其技術上未必該當專利法所要求之絕對新穎性6，且營業秘密只要不公開就可永久由企業專用企業得以. 6. 賴文智、顏雅倫，營業秘密法二十講，翰蘆圖書出版，2004 年 4 月，初版，頁 107。 5. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(13) 因為有營業秘密，在商場上比競爭對手擁有更多的競爭優勢，故營業秘密未必可申請專利而企業之最佳利益亦非將營業秘密申請專利，故另有見解認為由此可以見得營業秘密對於產業之重要性7。除加拿大統一營業秘密法外，我國營業秘密法之訂立，亦有參考美國統一營業秘密法，而美國保護營業秘密之法規，除統一營業秘密法外尚有經濟間諜法等，我國及美國法對營業秘密之要件即係包括秘密性、經濟價值性及採取合理保密措施，而針對我國法營業秘密之要件，實務見解有認為經濟價值性係指營業秘密所有人就該資訊將創造經濟價值，進而較未知悉該資訊內容之競爭者. 政治大括預期可使用該營業秘密之潛在利益，且實務見解之通說對經濟價值性之審查立具備更高之競爭優勢，其範圍除實際運用營業秘密所獲取之經濟利益外，亦包 8. ‧ 國. 學. 較為寬鬆，多認為若營業秘密所有人取得、蒐集資訊須耗費大量時間、勞力或金錢之成本者，即可謂之具備經濟價值性9，另亦有以市場銷售量作為判斷標準. ‧. 之見解，認為市場銷售量之高低可以顯示該資訊是否具備相當之經濟價值10。有 11. sit. y. Nat. 部分判決採取更為寬鬆之見解，強調經濟價值性包括對於潛在價值之保護。但. io. al. er. 寬鬆見解亦有受到可能過度擴張營業秘密法適用範圍之批評，詳言之，營業秘. v. n. 密法第 2 條第 2 款即有規定營業秘密之經濟價值係源於其秘密性，則若採過於 7. Ch. engchi. i Un. 林志潔，美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望—兼論我國營業秘密法之刑罰化，科技法學評論，第 13 卷第 1 期，2015 年，頁 6。 8 廖奕淳，營業秘密之認定與我國實務見解評析，司法新聲，第 121 期，2017 年 1 月，頁 128 至 129。 9 同前註 8（廖奕淳），頁 128 至 129；亦可參見，臺灣高等法院 104 年度上易字第 1052 號民事判決，頁 7：「系爭資料不僅係被上訴人就其客戶資料加以蒐集而已，尚涉及被上訴人客戶承辦人員之聯絡方式、客戶特殊需求、商機評估等重要商業機密資料，並經被上訴人整理歸納及研討分析後始得資料結果，核屬被上訴人投入大量人力、物力等成本後，透過資料蒐集及整理分析，始具有相當經濟價值之商業機密文件，堪認具有重要經濟價值。」 10 同前註 8（廖奕淳），頁 128 至 129；亦可參見，臺灣高等法院 94 年度上易字第 1806 號刑事判決，頁 4：「參酌市面上已有數家廠商生產元件載具，元件載具之生產顯有一定之市場銷售量，元件載具之生產資訊自具有相當之經濟價值」。 11 智慧財產法院 103 年度民營上字第 3 號民事判決，頁 12：「由於可能成為營業秘密之客體相當廣泛，原則上僅需營業秘密所有人所欲保護之資訊具有潛在經濟價值，即可劃入營業秘密法所欲保護之範圍」；亦可參見，智慧財產法院 103 年度民營上字第 5 號民事判決，頁 6：「所謂經濟性者，係指凡可用於生產、製造、經營、銷售之資訊，亦即可以產出經濟利益或商業價值之資訊，即有經濟性。查上訴人主張之『金屬球塞加工圖紙』及『該圖紙上所載之數據資料』，可用以生產、製造金屬球塞，自具有經濟性。」 6. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(14) 12. 寬鬆之判斷標準，即有忽略秘密性之嫌。營業秘密法增訂刑罰規範前，實務上多有對此類行為論以刑法第 317 條之妨害工商秘密罪13，惟智慧財產法院在聯發科案有不同見解，指出依刑法草擬與修正當時立法背景，「營業秘密」意思尚未存在，不見得會如營業秘密法所要求須滿足秘密性、價值性與合理保護措施等三要件，是以如將工商秘密與營業秘密畫上等號或全然否同之作法均非妥適14，故目前見解漸演變為認刑法第 317 條與營業秘密法第 13 條之 1 以降之規範，有數相異之處。首先，刑法第 317 條所保護之工商秘密之要件不包括經濟價值性，營業秘密與工商秘密之保護範圍顯係. 政治大密罪射程範圍僅及於事業內部人之洩密行為，不具身分者不罰；第三，有見解立相異，且侵害營業秘密行為日漸增加，有獨立立法之必要15；第二，洩漏工商秘 16. ‧ 國. 學. 認為基於營業秘密法有促進公平競爭之目的，故其雖未明文規範侵害主體，仍應得依公平交易法之概念認為其侵害主體為企業、公司等，而刑法第 317 條則. ‧. 係對於侵害主體係規定以契約或法令形成之17；第四，刑法第 317 條之行為態樣. sit. y. Nat. 無法涵蓋所有侵害營業秘密之罪之行為態樣，將形成保護漏洞，且營業秘密法. io. n. al. er. 在增訂刑罰規範前，處罰有不足達到刑罰預防功能之嫌，故有修法之必要18。. i Un. v. 關於訴訟程序上之規範，除由普通法院依案件所設營業秘密法侵權民事規. Ch. engchi. 範或刑事規範而進行審判外，智慧財產法院創立之初，司法院行政訴訟及懲戒廳研擬提出之「對於智慧財產法院的初步構思」，針對採行民刑及行政訴訟三合一之利弊分析，將營業秘密法案件納入智慧財產法院19。 12. 同前註 8（廖奕淳），頁 128 至 129。饒倬亞，侵害營業秘密之刑事規範研究，國立臺灣大學法律學系碩士論文，2015 年 7 月，頁 176 至 177。 14 同前註 13（饒倬亞），頁 177 至 178。 15 林志潔，我國營業秘密法刑罰化之評析，臺灣法學雜誌，第 248 期，2014 年 5 月，頁 62 至 63。 16 同前註 13（饒倬亞），頁 174。 17 同前註 13（饒倬亞），頁 178。 18 同前註 15（林志潔），頁 63。 19 盧文祥，我國智慧財產法院之理想與實現，政大智慧財產評論，第 4 卷第 1 期，2004 年，頁 16。 7 13. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(15) 自智慧財產法院組織法第 13 條之立法說明可知，智慧財產法院相當於高等法院或高等行政法院層級，故智慧財產法院所受理之案件以民刑事第二審案件為行政訴訟第一審案件為主，又既智慧財產法院引入技術審查官以避免營業秘密法等涉及高度技術問題之侵權案件造成訴訟延滯，為充分運用系爭資源以提升民事事件之效率及裁判正確性，故有將民事第一審事件列入管轄；而就刑事案件之部分，考量到人民憲法上之刑事訴訟應訴權利之保障、與檢察機關及司法警察機關間之合作，故僅將刑事第二審事件列入管轄，但刑事案件如上訴到第二審則仍有專屬管轄之限制20。. 政治大非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價立. 按現行營業秘密法第 2 條第 1 至 3 款對營業秘密之定義，係指該當「一、. ‧ 國. 學. 值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」此三構成要件之「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊」。而營業. ‧. 秘密法第 2 條第 1 款至 3 款所規定者多有被稱為「秘密性」、「經濟價值」及. sit. 營業秘密法刑罰化之修法. er. io. 第二項. y. Nat. 「合理保密措施」。. n. al. i n C U h e年之修法第一款 2013 ngchi. v. 營業秘密保護實務中常見之侵害行為態樣包括「代工廠擅以自己之名義將客戶營業秘密申請專利」、「離職員工『帶槍』投靠老東家之競爭對手或自立門戶」及「商業間諜」21。以商業間諜為例，現今社會跨國經濟間諜盛行，民事求償所能發揮之遏止作用有限22，其他營業秘密之侵害行為態樣所造成之惡害亦同。如 2012 年之友達案，雖事涉友達公司高層研發主管跳槽中資企業 TCL 集團並洩漏面板技術之營業秘密，但檢方當時僅得以刑法第 317 條洩漏工商秘密罪 20 21 22. 同前註 19（盧文祥），頁 20 至 21。同前註 4（陳佑寰），頁 103。同前註 15（林志潔），頁 64。 8. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(16) 進行偵查，又因洩漏工商秘密罪係有期徒刑一年以下之輕罪，造成縱使檢方曾對嫌疑人限制出境，在嫌疑人配合態度良好及被害人友達公司所提供之工商秘密資料不足之因素下只能解除限制出境，使嫌疑人得以在檢方約談後逃往中國 23. 。綜上可知，營業秘密之侵害行為固有以刑事處罰正當性及必要。 2013 年我國將營業秘密法刑罰化，主要即係因應近年我國所發生之數起科. 技大廠高階層幹部帶槍投靠國內外競爭對手公司之案件，致力於避免類似案件所可能造成侵害公司營業秘密而利益競爭對手的結果，然營業秘密法刑罰化後，仍不乏發生類似案件，如 2013 年 HTC 內鬼案24。除了 HTC 內鬼案，台積電. 政治大業南韓三星公司洩漏台積電之技術機密，最高法院於 2015 年判決梁孟松禁止洩立梁孟松案亦係知名事件，梁孟松為台積電研發部資深高階主管，涉嫌向競爭同. ‧ 國. 學. 漏及使用台積電之營業秘密並判決其於競業禁止期限結束後至 2015 年年底前仍不得至三星公司工作，全案定讞25，顯見本件判決對營業秘密保護所為之具相當. ‧. 指標性之宣示意味，但亦可經由台積電梁孟松案，看出當時營業秘密法之困 26. sit. y. Nat. 境：原告舉證不易、嚇阻效果不足。另有消息指出，HTC 內鬼案幕後黑手為中. io. al. er. 國四川之國營企業，若消息屬實，可謂此案所侵害的不僅僅係公司之競爭力，. n. 而係牽涉另一層次之營業秘密議題，涉及國家產業發展與經濟安全之問題，27。. Ch. engchi. i Un. v. 承前所述，若僅依修法前之營業秘密法之民事責任，似仍不足以防杜營業秘密之侵害行為。蓋實務上用以避免員工洩密之民事手段常為雇主以契約約定保密義務及競業禁止義務，然前者若遭違反，雇主就此之舉證責任礙難實現，. 23. 同前註 4（陳佑寰），頁 104。 HTC（宏達電公司）之首席設計師及公司其他幹部，涉嫌洩漏尚未發表的介面圖形設計，並私下設立「小玉」公司，企圖挖角 HTC 其他內部工程師赴中國發展，參見蘋果日報網路新聞， hTC 內鬼案 6 幹部起訴，2013 年 12 月 28 日報導， https://tw.appledaily.com/headline/daily/20131228/35539578/ （最後瀏覽日：2019 年 1 月 9 日） 25 天下雜誌 565 期，獵殺叛將—揭密梁孟松投效三星始末，陳良榕， https://www.cw.com.tw/article/article.action?id=5063951 （最後瀏覽日：2019 年 1 月 10 日） 26 同前註 4（陳佑寰），頁 104。 27 同前註 7（林志潔），頁 4。 9 24. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(17) 28. 而後者則事涉員工受憲法第 15 條所保障之職業自由，司法實務就此之審查標準將提升為嚴格審查29，均不利於雇主於民事訴訟上之立場。又雖刑法有洩漏工商秘密罪（第 317 條）、洩漏電腦秘密罪（第 318 條之 1 及第 318 條之 2）及背信罪（第 342 條）及未經同意取得刪除變更他人電磁紀錄罪（第 359 條），但其處罰之構成要件行為或因僅限於洩漏行為而不包含對於營業秘密之不法取得或使用、或因保護客體為電磁紀錄故不及於載於紙本之營業秘密，且性質亦多僅屬輕罪，縱背信罪刑度可達五年之有期徒刑，然其以「為他人處理事務」為構成要件，故亦無法處罰帶槍投靠之離職員工。即使欲. 政治大營業秘密該當著作之構成要件外，亦仍無法處罰不法持有、使用及轉讓營業秘立. 以著作權法中對重製權之侵害（第 91 條）做為以刑責相繩之法源依據，除須該. ‧ 國. 學. 密之行為30，故實難藉前述刑法及著作權法建立營業秘密保護之刑事規範體系。綜上所舉之重大營業秘密洩漏案件，可以想見學界、實務界及企業界對於. ‧. 營業秘密刑罰化之必要性愈有共識，且近年各國營業秘密案件逐年增加，被害. Nat. sit. y. 企業所承受之損害亦甚龐大，觀察外國立法例，侵害營業秘密之行為具應罰性. n. al. er. io. 及需罰性之見解已廣為接受，營業秘密法是否能刑罰化早已非討論核心，故在. i Un. v. 參考美國經濟間諜法後，增訂營業秘密法之刑罰規定，以期遏止國內產業營業. Ch. engchi. 秘密洩漏而致侵害產業競爭力、破壞公平市場31。. 28. 相關案例包括 2010 年鴻海競業禁止條款案，可參見臺灣臺北地方法院 99 年度勞訴字第 4 號民事判決中法院認為原告鴻海公司所訂之競業禁止條款因對被告離職員工過於苛刻而無效之見解：「本件競業禁止約款之約定，就原告有依競業禁止特約保護之利益存在、被告之職務及地位、限制勞工就業之對象、區域、職業活動之範圍之合理性、填補勞工因競業禁止之損害之代償措施等標準觀之，顯難可認為合理，則原告挾其雇主優勢，使被告簽訂此事實上遠逾保護原告合法利益所需範圍之競業禁止約款，限制被告離職後之就業選擇，其約款苛刻之程度已足認為顯失公平且違反公序良俗，依民法第 247 條之 1 第 3 款、第 72 條，應屬無效。原告雖辯稱被告行使選擇權之獲益高達約四千萬元，惟本件競業禁止之約定是否無效，僅應就其約定內容為判斷，至於被告過去領得之報酬（並非競業禁止之代償）是否足供其競業禁止期間生活所需，對約款之有效性並無影響，縱被告過去報酬優渥，亦無從因此治癒約款之瑕疵而使其變為有效，是以被告縱因行使股票選擇權而有豐厚獲利，亦不得執為有利於原告之認定，併此敘明。」 29 同前註 4（陳佑寰），頁 105。 30 同前註 4（陳佑寰），頁 107。 31 葉慶媛，營業秘密法刑罰化與員工工作權之衝突-兼論美國經濟間諜法制度，國立交通大學科 10. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(18) 而 2013 年之修法，主要在於新增侵害營業秘密之刑罰規定、加重處罰領域外使用、對法人之處罰、賦予法院酌量提高罰金金額之權限、侵害為告訴乃論罪或非告訴乃論罪之分別、加重處罰公務員及新增併同處罰之規定32。2013 年之修法新增侵害營業秘密之刑罰規定，營業秘密法第 13 之 1 條規定四款侵害營業秘密之態樣，包括： 1. 以例示之不正方法取得、使用或洩漏營業秘密 2. 未經授權而重製、使用或洩漏營業秘密 3. 營業秘密所有人告知應刪除、銷毀營業秘密而仍不為之或隱匿之者. 政治大 4. 明知他人有前三款情事而取得、使用或洩漏營業秘密者。立. ‧ 國. 學. 本條之立法理由係基於認為刑法關於侵害營業秘密之規定不只甚為有欠完整且法定刑過低，不足以有效保護營業秘密，再考量到刑法上財產法亦犯罪多. ‧. 有處罰未遂犯，故本條亦因此立有未遂犯之規定。. y. Nat. er. io. sit. 加重處罰領域外使用之規定係營業秘密法第 13 條之 2，依立法理由所述，立法者認為意圖於域外使用而侵害營業秘密之行為對我國產業國際競爭力之影. n. al. Ch. i Un. v. 響特別嚴重，故認其非難性較高，便參酌德國法及韓國法明定加重處罰，且亦有處罰未遂犯。. engchi. 賦予法院酌量提高罰金金額之權限之規定係營業秘密法第 13 條之 1 第 3 項，其修法旨在避免民刑事責任均無法有效消弭侵害營業秘密所帶來之龐大利益之誘因，故從罰金上限之彈性進行調整。侵害為告訴乃論罪或非告訴乃論罪之分別係規定於營業秘密法第 13 條之 3 第 1 項，立法理由係基於營業秘密法第 13 之 1 條之情形若得以和解之方式息技法律研究所碩士論文，2015 年 3 月，頁 74。 32 章忠信，新法增訂侵害刑責，營業秘密更有保障，科技法律透析，第 25 卷第 3 期，2013 年 3 月，頁 6 至 9。 11. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(19) 訟，則得收節省司法資源之效，故明訂為告訴乃論之罪，惟營業秘密法第 13 之 2 條之法定刑已提高至十年以下，考量一般體例，故認應屬非告訴乃論之罪。且為鼓勵共犯配合犯罪偵查另在營業秘密法第 13 條之 3 設立「程序上的窩裡反條款」，允許告訴人對共同被告之依單獨撤回告訴，換言之，係以鼓勵共犯與告訴人以指證共同正犯之行為交易撤回告訴為目標，以達「一網打盡」、「放小抓大」之目的。加重處罰公務員規定於營業秘密法第 13 條之 3 第 3 項，其立法理由未明確說明其旨，惟觀察法條構成要件謂「因職務之便而知悉或持有他人營業秘密」. 政治大公權力執行之角色而犯罪者，惡性尤為重大，故加重其刑至二分之一。立. 而故意侵害他人營業秘密之公務員，應可認係因公務員機其職務及其作為國家. ‧ 國. 學. 新增營業秘密法第 13 條之 4 併同處罰法人之規定，提升雇主督導受雇人不得侵害他人營業秘密之責任，故參酌勞動基準法、人口販運防治法、洗錢防制. ‧. 法、動物傳染病防治條例及植物防疫檢疫法等法規中之併同處罰體例而規範. Nat. sit. y. 之，但仍保留舉證免責之空間，作為企業事先盡力防止犯罪發生之獎勵。營業. n. al. er. io. 秘密法第 13 條之 4 立法旨在避免行為人因侵害其他企業營業秘密而受到處罰之. i Un 33. v. 同時，實際因此獲利之法人卻不需承擔責任之情形。在實務見解未明示究竟法. Ch. engchi. 人應有如何之作為始得以依營業秘密法第 13 條之 4 但書主張免責之下，有部分見解認為或可經由在僱用員工時要求其簽署聲明未從先前雇主帶來營業秘密之切結書、在職期間加強員工有關智慧財產權之教育訓練並保存有舉辦相關員工研習之紀錄、發現員工先前雇主為競業企業後主動發函告知其先前雇主等方式，證明其已盡力防止員工侵害營業秘密之行為。34 有實證研究比較我國 2013 年修法後之營業秘密訴訟與專利訴訟數量，發現. 33. 王偉霖，從智慧財產保護觀點看各國營業秘密法制，月旦法學雜誌，第 297 期，2020 年 2 月，頁 7。 34 同前註 33（王偉霖），頁 8。 12. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(20) 有彼消此長之趨勢，蓋我國現行專利法規範已除罪化且司法實務上敗訴率及專利嗣後反遭舉發撤銷之比率甚高，使原告尋求以營業秘密法保護其權利之意願漸高於以專利法保護其權利之意願，故該見解認為我國營業秘密法之優勢即在於「高刑責」35。然而，儘管前述修法刑罰化之規定立意良善，仍存在批評。本質上營業秘密之範圍與主體即有以構成要件明確規定之困難，為免舉一漏萬，似宜待司法實務建立營業秘密及其主體之內涵，但刑事責任本須合於罪刑法定原則，以免人民無法預見如何採取合法之措施。且若營業秘密法體系過度仰賴以刑責做為保護手段，恐致營業秘密所有人挾刑事規範恐嚇員工及競爭對手，阻礙市場中人才之流動、技術及科技之進步36，反而非立法者所樂見。. 政治大在程序法之部分，營業秘密法之刑罰規定中只有第 13 條之 2 可以適用通訊立. ‧ 國. 學. 保障及監察法，恐將使實體法上之保護因為蒐證之困難而形同具文，例如聯發科袁帝文案中，袁帝文涉嫌違反營業秘密法第 13 條之 1 第 1 項擅自重製營業秘. ‧. 密罪，然最終因未在其住處找到具工商秘密之資料或其他事證而認定袁帝文嫌 37. sit. y. Nat. 疑不足，予以不起訴處分，即係一營業秘密侵害案件蒐證困難之事例。另外，. io. al. er. 雖我國勞動基準法有競業禁止約款之相關規定，但就以競業禁止約款進行營業. iv n C hengchi U 或根本未給予補償者所在多有，故而仍可能成為企業以刑逼民、威脅離職員工 n. 秘密保護之方式，仍因多數競業禁止條款為企業單方擬定，未給予相當之補償. 之工具38。就此，國內有文獻提出修法及政策建議，認為應重新檢視刑法手段與所欲保護法益間之直接關聯性，釐清新法之保護法益為何後，並謹慎遵循罪刑相當原則，於立法上做出更細緻的劃分，以符合現行實務運作，避免過於侵害勞工權益39。. 35. 馮震宇，從專利到營業秘密──智財保護新趨勢顯現，月旦會計實務研究，第 15 期，2019 年 3 月，頁 76。 36 同前註 4（陳佑寰），頁 109。 37 同前註 7（林志潔），頁 4 至 5。 38 同前註 15（林志潔），頁 66。 39 同前註 7（林志潔），頁 51。 13. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(21) 第二款 2017 年之修法營業秘密法於 2017 年（民國 106 年）時，經彙整產業界、司法院、法務部、調查局、內政部警政署、勞動部等機關之意見，公布了修法草案。其修正要點在於將營業秘密法第 13 條之 3 第 1 項之域外加重改採告訴乃論；增訂營業秘密法第 13 條之 5，肯定未經認許之外國法人得作為訴訟主體；增訂營業秘密法第 13 條之 6，限制偵查程序中營業秘密資料之閱覽限制；修正營業秘密法第 15 條，增訂外國人營業秘密保護之互惠原則。總體而言，2017 年之修法草案在實體法方面的構成要件等並無太大之更動，較關注在程序法上之規範。. 立. 政治大. 第三款 2019 年之修法. ‧ 國. 學. 我國於 2019 年（民國 108 年）營業秘密法之修法，除調整未經認許之外國. ‧. 法人訴訟權利、以及外國人營業秘密互惠保護規範外，修法重點在於新增營業. sit. y. Nat. 秘密法第 14 條之 1 至第 14 條之 4 之偵查保密令制度，因系爭制度之重要性故. io. n. al. er. 以下就增訂之偵查保密令制度詳細介紹。. i Un. v. 2019 年修法新增偵查保密令以前，舊法之秘密保持命令僅適用於審判中，. Ch. engchi. 告訴人與被告對在偵查程序中所知悉之對造營業秘密不負保密義務，兩造為避免自己之營業秘密被揭露、外流，通常不願開示己方之營業秘密，進而更加提升檢方偵查之困難，修法新增偵查保密令後可望藉由將偵查程序納入秘密保持命令、對違反偵查保密令者課以刑責，而解決前述困境。40舊法尚無偵查保密令之時期，僅在審判期日有秘密保持命令制度及一般證據保全制度。按實證研究結果，雖營業秘密案件當事人聲請證據保全之案件不在多數，且智慧財產法院曾受到審核證據保全之聲請時標準過高之批評，但已自 2014 年以來放寬其標準使核准率提升至 46%至 69%，且甚至有法院在營業秘密民事案件之刑事偵查程序 40. 同前註 33（王偉霖），頁 9。 14. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(22) 進行中、且檢察官已扣押部分證據時，仍肯定該案有證據保全之必要，故可見目前智慧財產法院就證據保全之態度已轉變為積極之態度，且積極程度領先全國其他法院。41而秘密保持命令制度實務上亦成為法院核准證據保全之理由。42 整體而言，我國新增訂之偵查保密令制度係賦予檢察官核發偵查保密令之權，在必要時核發予犯罪嫌疑人、被害人、證人等相關人士，強制其不得就該偵查內容實施偵查程序以外目的之使用及不得揭露予未受偵查保密令之人，按法務部及立法院之修法說明及修正理由所示，旨在「使偵查程序得以順利進行，維護偵查不公開及發現真實，同時兼顧營業秘密證據資料之秘密性」43。. 政治大. 營業秘密法第 14 條之 1 將偵查保密令之聲請權限制由檢察官為之，則告訴. 立. 人或其他相關人士（例如辯護人及代理人等）並無啟動偵查保密令之權。根據. ‧ 國. 學. 立法院所公布之修正理由，偵查保密令旨在使偵查程序得以順利進行，雖有見解認為在系爭規定下，相關人士無法在基於答辯之目的而有閱覽偵查資料之需. ‧. 求時依法以向檢察官聲請之方式取得偵查保密令而得以閱覽有關偵查資料，可. Nat. er. io. sit. y. 能對偵查之效率及正確性有影響44。. 然而本文認為偵查程序之開啟及運作均係由檢察官負責，僅在告訴乃論之. n. al. Ch. i Un. v. 罪之部分須經告訴人以提起告訴之行為始得開啟偵查程序，而在營業秘密法中. engchi. 各營業秘密侵害罪之規定並非全然為告訴乃論之罪45，故應可認為由檢察官掌控偵查保密令之核發與否較為恰當；縱若認為告訴乃論之營業秘密法第 13 條之 1. 41. 王仁君、張永宏，淺論營業秘密之保護及證據保全，全國律師，第 22 卷第 10 期，2018 年 10 月，頁 38。 42 同前註 41（王仁君、張永宏），頁 38。 43 立法院法律系統，營業秘密法 108 年 12 月 31 日修法異動條文及理由， https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?001E207EA25B000000000000000001400000000400FFFFFD00Ä7108 123100158002001（最後瀏覽日：2020 年 5 月 12 日）。 44 陳佳菁，營業秘密法修正新增「偵查保密令」規定，理律法律雜誌雙月刊，2020 年 1 月號， 2020 年 1 月，頁 2。 45 營業秘密法中之刑事處罰包括營業秘密法第 13 條之 1、第 13 之 2 條及第 13 之 4 條，而按營業秘密法第 13 條之 3 第 1 項之規定：「第十三條之一之罪，須告訴乃論。」故營業秘密法第 13 之 2 及第 13 條之 4 為非告訴乃論之罪，不必然以告訴人提起告訴作為偵查程序之開啟。 15. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(23) 之罪為大部分營業秘密侵害刑事案件所適用之法條，但考量到偵查程序之運作本係由做為偵查主體之檢察官及輔助檢察官之警察為之，並非由告訴人為掌握程序進行之主體，故仍應由檢察官掌握為宜。雖相關人士僅得依新增訂之營業秘密法第 14 條之 3 就檢察官偵查保密令之撤銷及變更聲明不服，但既然檢察官作成偵查保密令得/應依新增訂之營業秘密法第 14 條之 2 給予營業秘密所有人陳述意見之機會，似可認為系爭偵查保密令聲請權之規範已足使用。詳言之，偵查行為之開啟、安排、行動既然係檢察官所掌握及運作，則在偵查不公開之要求下，固難要求檢察官在做成偵查保密令前必須使告訴人方或被告方及雙方之相關人士對於偵查保密令陳述意見，否則甚至有可能打草驚蛇、致使偵查行. 政治大. 動失敗。惟在營業秘密法第 13 條之 1 之告訴乃論之罪的部分，基於此類案件之. 立. 開啟本須告訴人提起告訴，若向做為營業秘密所有人之告訴人給予陳述意見之. ‧ 國. 學. 機會，應不具打草驚蛇之問題，故本文肯認在此類並無害於偵查行動之情形. ‧. 中，提升對於營業秘密所有人之保護。. sit. y. Nat. 另值得注意的是，營業秘密法第 14 條之 1 第 3 項規定：「在偵查前已取得. io. er. 或持有該偵查之內容時，不適用之。」按增訂理由係謂：「避免案件偵查中，對. al. iv n C hengchi U 以避免過度影響未經確認侵權者之商業經營……若告訴人認為其營業秘密受侵 n. 於受偵查保密令之人，因偵查保密令造成企業經營或工作進行之過度障礙……. 害而欲防止或排除者，應循本法第十一條向民事法院請求排除之」46，雖然智慧財產案件審理法第 11 條第 2 項對審判程序中之秘密保持命令亦有相類之規定（「前項規定，於他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人，在聲請前已依前項第一款規定之書狀閱覽或證據調查以外方法，取得或持有該營業秘密時，不適用之」），但智慧財產案件審理法第 11 條立法理由係稱「已依其他途徑取得或持有營業秘密者，因與秘密保持命令制度在於鼓勵營業秘密持有人於訴訟中提出資料，而協助法院為適正裁判之本旨無涉，且於此情形，限制持有秘. 46. 同前註 43。 16. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(24) 47. 密之人為該營業秘密之利用，亦不合情理，爰於第二項明定排除之」，顯與營業秘密法第 14 條之 1 第 3 項之修正理由有別，但依前述營業秘密法第 14 條之 1 第 3 項修正理由中「若認營業秘密受侵害而欲防止或排除應民事途徑請求」之概念，似可認在審判程序中亦係依相同方式處理，則既可保持訴訟係屬資料之秘密性、又可盡力避免因訴訟程序進行中而致當事人受有無法營業之損害，似值肯定，然而卻因為營業秘密法新修訂之第 14 條之 3 之規定而存在疑問。有見解質疑智慧財產案件審理法第 11 條第 2 項已限制聲請秘密保持命令前已取得或持有營業秘密者不適用秘密保持命令之規定，而受偵查保密令之人事. 政治大智慧財產案件審理法第 11 條第 2 項之規定反而在審判中無法適用秘密保持命令立實上通常係審判中法院會核發秘密保持命令之人，受偵查保密令之人是否會因. ‧ 國. 學. 之規範而致營業秘密之揭露48。本文則認為應不至於有系爭疑慮，蓋智慧財產案件審理法第 11 條第 2 項所規定者係將不適用秘密保持命令之範圍限於「聲請前. ‧. 已依前項第一款規定之書狀閱覽或證據調查以外方法，取得或持有該營業秘. sit. y. Nat. 密」者，受偵查保密令之人若係在偵查前即取得或持有該資訊內容，本將因營. io. al. er. 業秘密法第 14 條之 1 第 3 項而不適用偵查保密令之規定；反之若受偵查保密令. iv n C h e2 n 該當智慧財產案件審理法第 11 條第項引用第 g c h i11U條第 1 項第 1 款之「已調查 n. 之人係在適用偵查保密令之限制後始取得系爭秘密資訊，應認為其取得行為有. 或應調查之證據」，而智慧財產案件審理法第 11 條第 2 項之文義係排除經由系爭方法「以外之方法」而取得秘密資訊者對於秘密保持命令之適用，故若係經由智慧財產案件審理法第 11 條第 1 項第 1 款「已調查或應調查」之方法而取得系爭秘密資訊者，並不排除對秘密保持命令之適用，並無所謂「反而在審判中無法適用秘密保持命令之規範」之情形。. 47. 立法院法律系統，智慧財產案件審理法法條沿革，最後瀏覽日： https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?00140464EB8B0000000000000000032000000007000000^0459210305 2000^00008001001（最後瀏覽日：2020 年 5 月 12 日）。 48 同前註 44，頁 2。 17. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(25) 營業秘密法第 14 條之 2 對於以書面或言詞做成之偵查保密令分別規範為「應給予營業秘密所有人陳述意見之機會」及「得給予營業秘密所有人陳述意見之機會」，按修正理由所示，係基於言詞所做成之偵查保密令較屬急迫情形，故容許檢察官依個案情形中是否有營業秘密所有人不明或不在場之狀況而有決定是否給予營業秘密所有人陳述機會之權，另說明若言詞核發偵查保密令後又另行以書面做成偵查保密令，則基於已無急迫情形便應依法給予陳述意見之機會49。惟本文以為，若檢察官是否負有給予營業秘密所有人陳述意見機會之義務的關鍵在於是否有急迫情形，何以法條文義不逕以「有無急迫情形」做為是否有給予陳述意見機會之義務之區別？本文肯定本條規定偵查保密令可以言詞或. 政治大. 書面兩種方式作成之彈性，但就營業秘密所有人陳述意見之機會的部分，本文. 立. 認為實難逕以「言詞核發者較為急迫」而認同檢察官在以言詞核發偵查保密令. ‧ 國. 學. 時不負給予營業秘密所有人陳述意見機會之義務，蓋以言詞作成或以書面核發. ‧. 並不絕對與情形急迫與否有必然關係，無法排除檢察官為便宜行事而無論情形. Nat. er. io. sit. 所有人陳述意見機會之義務應以個案情形是否急迫為斷。. y. 是否急迫均以言詞核發偵查保密令之可能性，故本文認為就是否給予營業秘密. al. iv n C hengchi U 為營業秘密所有人保留在不服檢察官撤銷或變更偵查保密令時始得準用刑事訴 n. 有關營業秘密法增訂之第 14 條之 3 第 1 項及第 2 項之規定，有見解認為僅. 訟法抗告之規定進行聲明不服，是否足以保護營業秘密所有人有其疑慮50。觀察營業秘密法第 14 條之 3 之增訂理由，雖有說明因營業秘密所有人並非本條第 1 項及第 2 項所規定之受偵查保密令之人、又非第 5 項之當事人，無法逕依刑事訴訟法聲明不服或抗告，故規定營業秘密所有人得準用刑事訴訟法相關規定聲明不服51，然而並無說明何以營業秘密所有人進行聲明不服之範圍限於檢察官對偵查保密令為撤銷或變更時。惟本文認為，考量到前述營業秘密法第 14 條之 1. 49 50 51. 同前註 43。同前註 44，頁 2。同前註 43。 18. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(26) 所規定偵查保密令之核發係交由檢察官職權為之，營業秘密法第 14 條之 3 之規定僅係在同一個「只有檢察官得以職權核發偵查保密令」之前提所規定，而關於何以將偵查保密令規範為「僅檢察官得以職權核發之」卻「不許營業秘密所有人或其他相關人士向檢察官聲請」，而營業秘密法做系爭規定之原因已如前所述故此處不復贅述，惟承前文本文主張在告訴乃論之罪的營業密所有人不符檢察官對偵查保密令做成行為本身有不服而無害於偵查行動之情形，應擴張營業秘密所有人在此聲明不服之範圍，故就營業秘密法第 14 條之 3 第 1 項及第 2 項之規定，本文亦因此認為宜修法擴張營業秘密所有人聲明不服之範圍。. 政治大科或併科新臺幣一百萬元以下罰金，相較於此，營業秘密法第 13 條之 1 之營業立. 營業秘密法第 14 條之 4 係對違反偵查保密令處三年以下有期徒刑、拘役或. ‧ 國. 學. 秘密侵害罪刑度為五年以下有期徒刑，而違反秘密保持命令之處罰為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。違反秘密保持命令之保密. ‧. 義務在情狀之衡量下，基於其係在明知該資訊為營業秘密且已經法院或檢察官. sit. y. Nat. 要求保密義務之狀況下洩密，其可非難性應較違反一般保密約款或誠信原則下. io. er. 之保密義務更高，故有見解認為違反秘密保持命令之法定刑應配合其可非難性. al. 進行調整。52本文則認為，姑先不論對於秘密保持命令及偵查保密令之違反行為. n. iv n C hengchi U 是否具有比營業秘密侵害行為更高之可非難性，秘密保持命令與偵查保密令係. 法官或檢察官所核發而對受命令之人課以保密義務者，則至少兩者之刑度應相同或不應有太大之差距，但現行規範在罰金卻有十倍之差距，宜考量應如何進行兩者刑度之修正，否則難以從法規範觀察出其對於犯罪行為之評價標準。綜上所述，或可對於新修訂之偵查保密令有填補訴訟程序中保密需求之期許，惟縱使係原本即有法規規範之審判程序中的秘密保持命令，似仍有尚待解決之問題。基於營業秘密案件本質上有其不確定性，營業秘密持有人若欲證明其權利範圍，實難如專利權人提出專利證書即得證之，故可知營業秘密持有人 52. 同前註 33（王偉霖），頁 9。 19. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(27) 在聲請證據保全時，亦可能苦於如何在確保營業秘密不洩漏之前提下闡明其權利範圍及保密之必要，從另一角度觀察系爭議題，目前智慧財產法院在裁定是否核准證據保全之聲請時，即可能係基於保密之目的而未在理由欄討論涉案資訊是否該當營業秘密之要件，部分裁定甚至未記載聲請人主張涉案資訊為營業秘密之說明，則可知目前雖尚無重大事件凸顯系爭問題，但法院之處理在實務上亦非有解決之53。同時，雖可推測智慧財產法院對於營業秘密案件之證據保全聲請核准標準較寬鬆係因智慧財產法院肯認營業秘密案件對證據保全有本質上異於其他類型之智慧財產案件之需求54，但目前僅得以觀察出有系爭傾向，法院則尚未有明確詳細之論述。本文認為，證據保全之准否標準與當事人訴訟策略. 政治大. 之安排、甚至係營業秘密侵害案件發生前企業之法律遵循措施設計均有關聯，. 立. 故本文除期待法院在裁判中明確就其標準進行論述以外，亦期待或可由立法者. ‧ 國. 學. 針對營業秘密侵害案件系爭特性做成有關規範，以期藉由提升規範之明確性而. ‧. 避免營業秘密所有人不知如何措其手足之情形。. sit. y. Nat. 此外，現智慧財產法院組織法已修法改為《智慧財產及商業法院組織法》、. io. al. er. 且新修之商業事件審理法亦有與營業秘密相關之規定55，但應不至於因此對營業. n. 秘密刑事案件之程序有所影響。. Ch. engchi. i Un. v. 按智慧財產及商業法院組織法之新制，係合併智慧財產法院及商業法院，固可知主要變動在於將來之商業事件係交由智慧財產及商業法院審理，對於營業秘密案件之管轄權歸屬則未改變56；而按新修之商業事件審理法第 53 條至第 60 條雖有規定法院得依當事人或第三人就其營業秘密之聲請而核發秘密保持命 53. 同前註 41（王仁君、張永宏），頁 38。同前註 41（王仁君、張永宏），頁 40。 55 智慧財產及商業法院組織法修正日期為 2020 年 1 月 15 日，而商業事件審理法公布日期為 2020 年 1 月 15 日，兩者施行日期均由司法院定之，目前（2020 年 7 月 6 日）尚未公布。 56 智慧財產法院組織法第 2 條規定：「智慧財產法院依法掌理關於智慧財產之民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟之審判事務。」，後經修法為智慧財產及商業法院組織法，其第 2 條規定：「智慧財產及商業法院依法掌理下列事務：一、智慧財產之民事、刑事及行政訴訟。二、商業之民事訴訟與非訟事件。」，智慧財產及商業法院組織法並在第 3 條第 1 款新增後段規定：「智慧財產及商業法院管轄案件如下：一、……及依商業事件審理法規定由商業法院管轄之商業事件。」。 20 54. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(28) 令，但其規定與智慧財產案件審理法中秘密保持命令之規範高度雷同，且既係規範於商業事件審理法，保護目的意在避免當事人投鼠忌器、為保護營業秘密而不敢為其商業上之權利提起訴訟救濟，故可知對於營業秘密係多一層保護。雖然國內有文獻認為商業事件審理法之秘密保持命令僅保護營業秘密，有保護範圍過於狹隘之疑慮而認為應納入對於工商秘密等尚不該當營業秘密法保護客體之秘密資訊57，但無論是否如系爭見解擴張保護範圍，可以確定營業秘密之保護已有與原本立法之程度相當之確保，不致額外因智慧財產及商業法院組織法及商業事件審理法之修法再受到傷害。. 政治大我國法已漸趨對企業各方面有關營業秘密之權益有更完善之保護。然而與此同立. 總而言之，概觀我國營業秘密法法制及其他相關規範之立法走向，應可稱. ‧ 國. 學. 時，實係意味著企業不能再繼續對營業秘密法相關法制視若無睹，須充分了解法律上之權利義務，否則若未依法定權利及義務安排有關法律遵循之措施及事. ‧. 宜，只是等於將來權利侵害、或訴訟中背負更沉重之負擔的不利結果。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 57. 黃兆揚，設置商業法院相關議題分析─以訴訟保密機制為例，財金法學研究，第 2 卷第 2 期，2019 年 6 月，頁 289。 21. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(29) 第二節司法實務之現況探討與分析依實證研究，我國營業秘密訴訟在 2013 年修法前後顯有差距，顯示出我國營業秘密案件數量有因修法而明顯增加（修法前之 16 年來，刑事僅 52 件；修法後至 2018 年 12 月，刑事已有 21 件），刑事案件原告勝訴率從 26.8%提升至 52.4%，第二審法院刑事收案數亦有顯著增長58。又根據 2017 年 2 月智慧財產局所召開之營業秘密增訂刑事責任成效檢討會議中與會專家及業界人士之討論，目前實務上所面臨之兩大問題點除了前述企業對營業秘密保護認知不足外，還包括司法人員在執法上存在困難，尤以偵查及審理一資訊技術上是否應判斷該. 政治大. 當營業秘密為主，相較於實務上的困難尚待解決，與會專家多認營業秘密法法. 立. 制面已臻完備59。至此，應可推知營業秘密法法制已顯有進步且我國人民對於主. ‧ 國. 學. 張營業秘密法所保護之權利已漸熟悉，當務之急即係處理司法實務之難題。. ‧. 另外，企業除如前述關注如何避免營業秘密外流及在營業秘密相關權益被侵害後如何以訴訟維護其權利，考慮到有許多國際企業為了搶奪市場商業之先. y. Nat. er. io. sit. 機而常在證據尚未充分時即對競爭對手提起營業秘密等智慧財產權侵害訴訟，損害對方之商譽或向之索取高額權利金，中小規模之企業即可能因無力承擔訴. n. al. Ch. i Un. v. 訟及其他成本而致敗訴，更甚者因此需負擔損害賠償或高額權利金故最終倒. engchi. 閉，我國產業生態以中小型企業為多數，更應就訴訟之部分思考相應策略60。. 第一項. 營業秘密法起訴書之分析. 本文認為，對起訴書進行分析或許可以觀察出檢察官對於營業秘密該當性之認定標準，從而有助於企業在安排相關營業秘密管理措施時供作參考，同時，若企業所設置之措施已足使檢察官作成起訴處分，亦已屬於「成功的法律. 58. 同前註 35（馮震宇），頁 75。營業秘密保護實務教戰手冊 2.0，經濟部智慧財產局，2019 年 12 月，頁 2。 60 羅麗珠，從南亞案談產業間諜與企業自保之道，技術尖兵（經濟部科技專案通報），第 38 期，1998 年 2 月，頁 18。 22 59. DOI:10.6814/NCCU202001827.

(30) 遵循措施」；從另一方面而言，或許亦可觀察出企業如何始得避免被以法人之身分起訴。因此，本文整理 2013 年 1 月 30 日後（我國營業秘密法增訂刑事處罰後）至 2020 年 1 月 31 日止，公布於法務部網站上以「營業秘密法」為案由之起訴書及追加起訴書共十九份，其中僅一份中對該案件中營業秘密法之部分作成不起訴處分，其餘關於營業秘密法之部分均係起訴處分。就營業秘密法之部分，作成起訴處分之十七份起訴書中，有十二份61所起訴之法條包括營業秘密法第 13 條之 1 第 1 項第 2 款（重製、使用、洩漏）；有六份62起訴法條包括營業秘密法第 13 條之 1 第 1 項第 1 款（違法取得、使用、洩. 政治大份起訴法條包括營業秘密法第 13 條之 1 第 1 項第 4 款（明知不正來源）；有四立漏）；有六份63起訴法條包括營業秘密法第 13 條之 2 第 1 項（域外侵害）；有四 64. ‧ 國. 學. 61. ‧. 十二份起訴書如下，按年份排列：臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 6939 號（104 年度偵字第 9231 號）、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 24059 號（105 年度偵字第 4312 號及 105 年度偵字第 4313 號）、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 6826 號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 13735 號（104 年度偵字第 21560 號）、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官追加起訴書 105 年度偵字第 3229 號（第 17595 號）、臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 105 年度偵字第 28768 號（106 年度偵字第 4518 號及 106 年度偵字第 12830 號）、臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官起訴書 106 年度偵字第 6060 號、臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 106 年度偵字第 32252 號、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書 106 年度偵字第 10052 號、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書 106 年度偵字第 12223 號（106 年度偵字第 12224 號及 107 年度偵字第 3454 號）、臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書 107 年度偵字第 1928 號（第 2887 號）、臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 107 年度偵字第 8255 號。 62 六份起訴書如下，按年份排列：臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 6047 號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 13735 號（104 年度偵字第 21560 號）、臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官起訴書 105 年度調偵字第 51 號、臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 105 年度偵字第 28768 號（106 年度偵字第 4518 號及 106 年度偵字第 12830 號）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書 106 年度調偵字第 1895 號、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書 106 年度偵字第 15152 號（106 年度偵字第 18598 號）。 63 六份起訴書如下，按年份排列：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 24059 號（105 年度偵字第 4312 號及 105 年度偵字第 4313 號）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 13735 號（104 年度偵字第 21560 號）、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官追加起訴書 105 年度偵字第 3229 號（第 17595 號）、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書 106 年度偵字第 12223 號（106 年度偵字第 12224 號及 107 年度偵字第 3454 號）、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官追加起訴書 105 年度偵字第 3229 號（第 17595 號）、臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官起訴書 106 年度偵字第 6060 號、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書 106 年度偵字第 15152 號（106 年度偵字第 18598 號）。 64 四份起訴書如下：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 24059 號（105 年度偵字第 4312 號及 105 年度偵字第 4313 號）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書 104 年度偵字第 13735 號（104 年度偵字第 21560 號）、臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書 107 年度偵字第 2783 號、臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 107 年度偵字第 8255 號。 23. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202001827.