第三章 外國立法例對我國之啟示
第三節 美國及日本立法例對我國之啟示
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連「告訴乃論刑事案件是否提起案件」亦可能得做為一般案件之談判籌碼，卻 不因此即被認為應除罪化，實難逕因刑事處罰被當事人用做籌碼即否定其刑事 處罰之必要性；「衍生更多案件」雖可能造成法院及檢察官工作量增加，但若增 加工作量之程度達異常巨量，則須進行檢討之部分應係規範構成要件是否有調 整之需要，非執此逕認應除罪化。
第三節 美國及日本立法例對我國之啟示
第一項 美日規範對我國營業秘密法之要件改良之可 能影響
首先，就營業秘密保護就否有動用刑責之必要，觀察前述美國及日本之立 法例均有規範營業秘密侵害行為之刑事責任，就此而言可謂美國及日本之立法 者均亦肯定營業秘密侵害行為所造成之傷害已非僅可託言個人利益，其對於國 家產業競爭力之打擊已達須將之做為社會法益進行保護之程度。且縱若將關注 焦點改為觀察尚未對營業秘密侵害行為課以刑事責任之立法方式，例如歐盟法
369，其對於營業秘密之定義與 TRIPS 相同，以民事規範保護營業秘密，雖似為 對營業秘密侵害行為課以刑罰，但實係在民事規範以外並規定歐盟會員國應對 營業秘密侵害行為制定「處罰」（sanction），僅此處所稱處罰者並不限於刑事 處罰，容許會員國國內法以行政處罰規範之。370故本文認為我國自 2011 年修正 營業秘密法加入刑事責任規範，應值肯定。
從營業秘密之構成要件觀察，雖然日本不正競爭防止法之要件被稱為「秘 密性」、「有用性」及「非公知性」，但就其國內對於要件內涵之詮釋似與我國營 業秘密法第 2 條各款要件相類。美國經濟間諜法所規範之秘密性、經濟價值
369 歐盟 2016 年通過以 Directive on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure 保護營業秘密。
370 同前註 33（王偉霖），頁 13 及頁 19。
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性、採取合理保密措施等三大要件與我國營業秘密法相同，但日本不正競爭防 止法營業秘密構成要件與我國法則各略有差異，惟各構成要件共同涵蓋之範圍 卻又與我國三大構成要件所共同涵蓋之範圍相類。日本不正競爭防止法下對營 業秘密所規範之要件為秘密性、秘密管理性、有用性及非公知性，首先，有用 性係要求該資訊對事業活動有利，故應可對應到我國法中之經濟價值要件；第 二，秘密管理性係要求資訊所有人主觀上有將該資訊做為秘密之意思、客觀上 有管理該資訊之作為，故應可對應到我國法中之採取合理保密措施要件；第 三，秘密性係指主觀上有認為該資訊為秘密、客觀上該資訊亦非廣為人知，而 非公知性則係指該資訊不被公開知悉，兩者在日本國內本有被詬病過於重疊之 爭議，但兩者結合應可對應到我國法中之秘密性要件。故就此觀察，即使形式 上我國營業秘密法與日本不正競爭防止法在營業秘密要件似有差異，但整體內 涵存在一定程度之可相應性。
我國曾有最高法院判決見解認為，為免中小企業保密措施成本過高，故中 小企業之營業秘密保密措施不宜以大型企業之標準斷之371，與以往之見解372似略 有不同，故若確欲將之做為企業分級之保密措施判斷標準，尚須待司法實務累 積其內涵373。但亦有學說認為，企業規模大小與營業秘密保密措施寬嚴間之關 聯性未明，似難逕謂中小企業確因施行保密措施而有不合比例之負擔，故尚須 就此點再為確定後始得以確認是否有建立分級保密措施標準之需求374。
另，就是否容許被告為還原工程之抗辯之爭議問題，相較於美國司法實 務，我國實務見解傾向於認為既然得經還原工程就自市場合法取得之產品探知 技術資訊，則應可認為該資訊不該當營業秘密法第 2 條第 1 款「非一般涉及該 類資訊之人所知者」之構成要件，故亦將因此不成立侵害營業秘密之行為375。
371 最高法院 106 年度台上字第 2890 號判決；亦可參見，註 235（鄭菀瓊），頁 202。
372 最高法院 99 年度台上字第 2425 號判決；亦可參見，註 235（鄭菀瓊），頁 202。
373 同前註 235（鄭菀瓊），頁 202。
374 同前註 235（鄭菀瓊），頁 203。
375 同前註 215（馮達發），頁 31。
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國內有見解認為美國實務之不可避免揭露理論有過於偏袒原受僱企業財產權之 嫌，蓋我國勞動基準法所保障主體不含企業主管或高階員工，企業因此可以任 意終止與企業主管或高階員工間之委任契約，若肯定不可避免揭露理論之適 用，幾乎等同禁止該離職員工以其專業工作，將對員工之工作權侵害過大。376
日本有關從市場上產品分離出資訊之行為之見解，係以還原行為本身是否 須具備特殊技能或設備為判斷標準，原則上認為容易從產品分離出之資訊不該 當營業秘密，但在還原行為須具備特殊技能或設備時例外認為該資訊仍具備非 公知性，則似係原則上肯定還原工程所得資訊不具非公知性而不屬於營業秘 密，例外在須有特殊技能或設備始能進行還原工程之情形認為仍具非公知性。
與我國前述實務見解相比，日本見解較具有彈性，但也因此可能在「何謂特殊 技能或設備」之部分引起明確性爭議。
本文認為我國似可考慮參考日本實務見解，蓋雖產品在市場上流通係處於 公開之狀態，產品所含有之秘密資訊似亦係處於公開狀態，然既我國秘密性係 要求一般涉及該類資訊之人不知，若尚須以特殊技能或設備始得以探求產品中 之秘密資訊，應可認為已有該當非一般涉及該類資訊之人所不知。
關於我國營業秘密法第 13 條之 4，現況下之問題主要可分為「法人在實體 規範上刑事責任之問題」及「法人於訴訟程序效力上之問題」377。
法人在實體刑事責任規範之方面，目前營業秘密法第 13 條之 4 尚未解決之 難題包括本條但書之責任性質、具體內涵及責任主體為何。細究我國營業秘密 法第 13 條之 4 有關法人處罰之規定條文文義，可觀察出其並非向「法人」課與 對營業秘密侵害之犯罪行為有盡力防止之義務，而係對「法人之代表人」課與 盡力防止之義務，雖從立法意旨可知其意在鼓勵企業設置防止員工侵害營業秘
376 同前註 129（王偉霖），頁 218。
377 同前註 348（張天一、洪兆承），頁 32 至頁 38。
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密之措施，惟以對身為自然人之「法人代表人」課與義務做為「法人」之免責 事由似甚為累贅之立法方式，國內有見解認為可能係立法過程中對於文字使用 之誤植，但除認為宜就此修正外，亦認為應針對組織體犯罪在經濟刑事處罰規 範進行完整之法規範體系建構，且考量到目前國際貿易盛行、跨國經濟間諜猖 獗之情形，應思考如何建構與國際法制接軌之規範。378
針對營業秘密法第 13 條之 4 之責任性質，雖存在文字使用上之爭議，但通 說及實務見解均認營業秘密法第 13 條之 4 義務主體實係對法人，有見解認為依 營業秘密法第 13 條之 4 在但書規定免責條件之立法模式觀察，應可推知系爭監 督義務屬於「推定過失」性質，但亦另有見解認為若解為「推定過失」將有違 刑法之無罪推定原則、因使法人負證明其不負犯罪責任之舉證責任而有違不自 證己罪原則及罪疑惟輕原則379等疑慮，觀察實務之態度，雖未明示本條是否屬 推定過失，但鮮有判決認定負責人無過失，甚至有判決明示員工於執行職務時 犯侵害營業秘密之罪者，負責人即有違監督責任，故應可推知實務傾向於採推 定過失或甚至無過失說，惟少有判決具體說明本條過失之內涵，且實務見解亦 無有關「採推定過失說是否有違刑法無罪推定原則」之說明，則就「本條責任 之內涵及範圍」、「對負責人課與推定過失責任是否恰當」等問題尚未解決。380
試圖釐清本條監督責任之具體內涵及判斷標準之學者多從過失犯或不作為 犯之觀點探討，認屬過失犯之見解主張應以法人之規模、內部安全體制情形、
法人業務、代表人本身之個人能力做為法人是否有過失之判斷標準；認屬不作 為犯之見解則主張法人之監督義務源於「危險源控管」之保證人地位。381
而針對「營業秘密法第 13 條之 4 責任內涵及範圍」，亦因營業秘密法第 13 條之 4 法條文字使用而存在疑問，蓋條文但書所載負監督責任之主體為「法人
378 同前註 251（劉怡君、林志潔），頁 63 至頁 65。
379 同前註 33（王偉霖），頁 20。
380 同前註 348（張天一、洪兆承），頁 32 至頁 34。
381 同前註 348（張天一、洪兆承），頁 34 至頁 35。
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之代表人或自然人」，其應監督之客體則為「因執行業務而犯營業秘密法第 13 條之 1 及第 13 條之 2」之「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或 其他從業人員」，法條文義上似已排除「法人」本身做為監督義務之主體，但亦 有見解認為在視同理論下法人代表人行為等同法人行為，故並非「使法人免 責」。382有見解認為若要合於「有責任始有刑罰」原則，則須承認法人本身須負 自己之責任及確認其責任基礎為何383，且國內亦有文獻認為，宜對營業秘密法 第 13 條之 4 採寬鬆認定主觀要件之自己責任理論，蓋如此一來可使自然人員工 與其組織體之責任回歸以構成要件、違法性及有責性審查，亦可避免發生美國 採代位責任理論而被批評過於寬鬆之問題。384然若要求由代表人履行法人建立 防免體制之義務，卻有實質層面上超過代表人能力之嫌，無法有效進行法律遵 循，致其無法免責；若採取組織模式，雖可為法人原則上無法主張免責之問題
之代表人或自然人」，其應監督之客體則為「因執行業務而犯營業秘密法第 13 條之 1 及第 13 條之 2」之「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或 其他從業人員」，法條文義上似已排除「法人」本身做為監督義務之主體，但亦 有見解認為在視同理論下法人代表人行為等同法人行為，故並非「使法人免 責」。382有見解認為若要合於「有責任始有刑罰」原則，則須承認法人本身須負 自己之責任及確認其責任基礎為何383，且國內亦有文獻認為，宜對營業秘密法 第 13 條之 4 採寬鬆認定主觀要件之自己責任理論，蓋如此一來可使自然人員工 與其組織體之責任回歸以構成要件、違法性及有責性審查，亦可避免發生美國 採代位責任理論而被批評過於寬鬆之問題。384然若要求由代表人履行法人建立 防免體制之義務，卻有實質層面上超過代表人能力之嫌，無法有效進行法律遵 循，致其無法免責；若採取組織模式，雖可為法人原則上無法主張免責之問題