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定，而將關鍵字隱藏於契約條款中，應有本條規定25之適用。
3、個別磋商條款優先原則
消保法第二條第八款規定：「個別磋商條款：指契約當事人個別磋商而 合意之契約條款。」亦即，當事人雙方，就其契約內容，經磋商後，所為之 具體約定26。個別磋商條款，為企業經營者與消費者就其個別契約，經雙方磋 商後所做之各別約定，消費者之契約內容形成自由仍可維持27。消保法第十五 條規定:「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之規定者，其抵 觸部分無效。」個別磋商條款依消保法施行細則第十條第二項規定係指，契 約當事人個別磋商而合意之契約條款。因個別磋商條款既是由雙方當事人自 行就磋商討論而形成具體契約條款之商議，自應尊重其自由意志而優先適 用。定型化契約條款之解釋除適用契約解釋之一般原理原則外，尚須綜合各 種原則，一併綜合考量互相為用，而尋求同時顧及契約正義、契約自由、又 能保護消費者之解釋，以平衡當事人間之權益。
目前汽車買賣定型化契約中，於交易實務面而言，個別磋商條款幾乎未 見，一般交易常態皆為制式約款，若欲購買新車成立交易，消費者只能接受，
企業經營者亦未有空間容許消費者議定個別約定，除一般資料填寫、配件加 裝等欄位以外。
第二節 汽車買賣定型化契約範本及應記載不得記載事項
壹、契約範本之說明 一、範本性質
25 黃立，月旦法學教室，第 16 期，P 77
26 王澤鑑、基本理論、債之發生、自版、p100；詹森林、定型化契約之基本問題，p6
27 王澤鑑、基本理論、債之發生、p100
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因汽車買賣紛爭不斷，經濟部為處理相關糾紛，頒布公告「汽車買賣定 型化契約範本」，現今通說大都將其定位為事實行為之行政指導，所謂事實行 為，係指目的事業主管機關所為直接發生事實上效果之行為。其與法規命令、
行政處分不同處在於後者以發生法律效果為要件，而事實行為僅有事實上之 效果28。對於公眾所為之報導、勸告、建議等之行政指導行為即為事實行為之 一種。定型化契約範本屬行政指導方式之一種，該契約範本於消保法上並無 明確之法源依據，據了解其係主要參考日本體例而來，其目的在於提供交易 示範及教育功能，將範本視為一種事實行為，在商業交易上，提供最低標準 之消費保障，同時此種行政指導，亦提供法院於類似糾紛時之重要審判參考 依據29。
行政指導，係指行政機關在其職權或所職掌之事務範圍內，為實現一定 之行政目的或效果，以輔導、建議、勸告、指導或其他不具法律上強制力之 方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，此為行政程序法所明定。行 政指導本為行政機關為補充法律所規定行政手段之不足，且為靈活處理行政 事務所採之非正式手段，乃任意性之事實行為，非為行政處分或其他公權力 措施。故一般通說認為，行政指導不需有法律之明文規定即可行之，縱使法 律對行政機關能否為行政指導並無明文規定，行政機關尚非不得依其組織法 上所規定之一般權限自行裁量而為妥適之行政指導。另行政機關為行政指導 之際，應受平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則等行政原則 拘束，亦應一併注意。
28 吳庚、行政法之理論與實用、民國 82 年、p357
29 消費者保護研究、行政院消保會、89 年、p37
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27 二、範本之功能及檢討
主管機關之制定定型化契約範本，係為一種事實行為，雖只具有勸導作 用，並不具有法律上之效力，惟因契約範本一經契約當事人採用，則將成為 私法契約之一部或全部，具有私法契約上之效力，可以規範契約當事人間之 權利義務，因而定型化契約範本之制定，在行政規制上仍不失為具有其重要 意義之方法30。行政主管機關之定型契約範本，具有以下功能，經濟部所制定 之汽車買賣定型化契約範本亦然。
〈一〉、行政機關不再被動地審核定型化契約條款，而改以主動地引導定型化 契約條款趨向合理化31。
〈二〉、「定型化契約範本」係由行政機關所草擬，彙整了產業界及學者專家 意見，較能衡平契約雙方之利益，如此則可以使處於經濟上或商業上 弱勢之消費者權益，獲得基本上之保障。
〈三〉、透過主管機關之公告或推廣使用定型化契約範本，可使消費者在相同 交易條件下獲得相同之待遇，進而可以提昇其消費意識。
〈四〉、定型化契約條款亦具有教育消費者之功效，使消費者了解何種之條款 為公平合理，使消費者自覺。
〈五〉、使法院就相關消費者糾紛及相關爭議於審判實務上有所準繩及依據，
減少訴訟上之爭端、爭議及減少訟累，有利交易及工商秩序之安定。
〈六〉、增加消費者與工商業者之彼此信賴，促使企業經營者及消費者樂意使 用定型化契約範本，有效降低雙方交易成本，有利交易靈活。
30 劉春堂、銀行保管箱定型化契約之行政規制、月旦法學 23 期、p83
31 廖義男、監督定型化契約與規範消費資訊法之法規競合與適用之研究、行政院消費者保護委員會編印、85
年、p37
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汽車買賣定型化契約範本制定之功能乃在為促進公平合理之交易制度，
活絡汽車交易市場，促進經濟發展之功能，依目前實施之狀況，對消費者確 有某種程度之教育功能並建構對消費者基本之保護，而審判實務上亦有參考 範本，常見法院審酌定型化契約範本及應記載不得記載事項，並將之導入判 決內作為判決依據及參考，但目前就實務面使用上，仍就條款之使用上，產 生一些問題，值得探討與進一步修正。
三、「汽車買賣定型化契約範本」訂定上之問題
各種不同類別定型化契約制定之方式，大都由行政院消費者保護委員會 召開專案會議，進而與中央主管機關協商，直接由商業交易市場上蒐集經常 使用之定型化契約，並進一步分析其條款內容加以研討修定，在兼顧解決市 場紛爭與保護消費者權益之功能下，進而制定汽車買賣定型化契約範本，以 現行之汽車買賣定型化契約範本為例，大致結構上分為留白條款與非留白條 款：
1、留白條款
將範本部分留有空白，該空白部分待契約當事人雙方透過議定後自行填 寫補充，使汽車買賣定型化契約內容經過當事人之補充而產生完整效力32，以 下為現今大部分汽車買賣契約書範本之留白條款：
(1)買受人以及出賣人之名稱、電話、住居所、營業所等。
(2)出賣人之名稱、電話、住居所、營業所等。
(實務交易上就此部分，部分業者預先印製填入)
(3)標的物車輛之型式、顏色、引擎規格、出廠年份、式樣等。
32 廖健男、定型化契約條款之行政規制、輔仁大學法學研究所碩士論文、民國 87、p137
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29 (4)賣價金、付款方式、付款地。
(5)交易地點。
(6)遲延催告、解除契約之方式及約定。
(7)關於重大瑕疵之發生之日數及次數。
(8)代辦費用之負擔。
(9)法院管轄。
一般而言，留白條款應由當事人自行填充，但是目前市場經營現況，車 商皆會代消費者填充或做有利車商或銷售者之方式填充，將其預印為定制，
消費者並無多少自主填充之機會及空間。由留白條款觀察發現，留白條款還 可細分「政策性留條款」及「本質性留白條款」，本質性留白條款即為消費者 姓名、地址、身分資料、商品種類、形式規格等，不可能由行政機關知悉之 事項。
政策性留白條款意即指為了維持市場競爭而刻意留給廠商與消費者自行 約定磋商填具之空白條款，此種政策性之留白，原本並非非留不可，行政機 關若強制介入，即可直接將強制性的保固期限或瑕疵擔保期間等，直接規範 指導，不必使用政策性之留白，甚至以應記載及不得記載之方式，做出規制 及處理；行政機關在此作出政策性之考量，顯然係為維持部分契約自由原則 之精神，將汽車買賣定型化契約條款之部分規範留白，留予消費者與廠商自 行約定，但是此種處理方式在事實上亦衍生了許多問題，另外此種手段亦為 了避免廠商將重大或重要之消費者保護條款移除，例如民事之瑕疵擔保責 任、重大瑕疵之規範、解除契約之催告等，並以此手段避免了企業經營者以 其經濟實力對弱勢地位之消費者為不公平之交易。
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30 2.非留白條款
非留白條款其定義，契約約款範本中未留有任何空白，企業經營者只有 選擇照抄或更改，例如價金範圍、召回檢修或修改規定、品質擔保，違約之 規定等。條款其間沒有任何空白部分得以由雙方約定填充。
留白與不留白之兩難狀況，在諸多定型化契約中經常發生，原因即為，
契約畢竟有依照雙方自由意志訂定及其私法自治之功能，惟過度留白又失卻 保護消費者之功能，過度指導規範又怕危害私有經濟市場自由之競爭，主管 機關立場亦顯困窘。惟目前消費市場中，消費者與企業經營者其雙方關於消 費相關能力與地位仍不平等，若經由主管機關對該類消費市場之進一步了 解，對汽車類消費爭議之徹底分析與調查，消費紛爭透過非留白條款應有預 防之效，非留白條款之制定或增加甚至對消費者有利。
契約畢竟有依照雙方自由意志訂定及其私法自治之功能，惟過度留白又失卻 保護消費者之功能，過度指導規範又怕危害私有經濟市場自由之競爭，主管 機關立場亦顯困窘。惟目前消費市場中，消費者與企業經營者其雙方關於消 費相關能力與地位仍不平等，若經由主管機關對該類消費市場之進一步了 解，對汽車類消費爭議之徹底分析與調查，消費紛爭透過非留白條款應有預 防之效，非留白條款之制定或增加甚至對消費者有利。