第五章、 台灣法律相關規定與Patent Trolls
第二節、 法院裁判的衡平作法…
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第二節、 法院裁判的衡平作法
解決Patent Trolls議題法院裁判之衡平作法，即針對禁制令或我國定暫 時狀態假處分之核准、專利侵權的判定，與專利侵權損害賠償金的計算等問題，
於訴訟繫屬後法院加以不同的考量因素。就我國定暫時狀態假處分，按上述討 論，主要法源基礎乃智慧財產案件審理法第二十二條規定，其與我國民事訴訟法 規定保全程序相異之處主要包括：釋明不足不得以供擔保代替之，提高聲請人之 釋明責任，以及法院得開示心證，其範圍包括闡明並確認該爭訟法律關係之事實 上、法律上及證據上爭點329。另依智慧財產案件審理細則第三十七規定330，聲請 人向法院聲請定暫時狀態之處分，法院審酌的標準應衡量：聲請人將來勝訴可能 性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方 損害之程度，及對公眾利益之影響。此外，當法律認有撤銷或廢止之高度可能性 時，應為不利於智權財產權人之裁定，然此一裁定僅具有個案效果非對世效。準 此，當發生類以Patent Trolls案件於我國且專利權人聲請定暫狀態之處分時，按 現行智慧財產民事事件定暫時狀態處分之審理模式331，聲請人提出聲請時即應提 出：專利證書、專利公報，及得釋明相對人構成侵害事實之證據；同時，應提出 事證具體釋明：有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或類似之情形，若法 院不准本件聲請，其可能遭受之重大損害，當釋明有不足時，法院應駁回其聲請。
舉例來說，最高法院在美商凹凸科技股份有限公司對惠普科技股份有限 公司聲請假處分的再抗告案332，即表示聲請假處分之人應提出相當的證據，以釋 明聲請假處分之必要情事，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係，
定暫時狀態之必要。又專利權涉及技術之研發及市場之競爭，因而對於專利權的 保護，必須兼顧專利權人於其專利權受侵害時，迅速獲得救濟及相對人因而被迫 退出市場所受衝擊，與市場之公平競爭。以故，審核有無核發侵害專利權定暫時 狀態假處分之必要性，自須考量是否造成無法彌補之損害及利益之衡平333。惟在 本案當中，最高法院認為再抗告人凹凸科技並未自行實施專利權，而係採授與他 人利用專利而收取一定權利金之方式，以實現其專利權，故再抗告人所受到之損 害非不得折算成權利金而不得彌補，並審酌兩造就核發定暫時狀態處分所受之利 害衡量，其對相對人造成之影響顯大於再抗告人，又再抗告人復未釋明非有定暫 時狀態之假處分而受無可彌補之損害，故判決再抗告為無理由334。
329 智慧財產案件審理法新制問答彙編，捌、定暫時狀態處分之程序要件，
http://jirs.judicial.gov.tw/judlib/EBookQry04.asp?S=V&scode=V&seq=1, last visited Dec.3 2008.
330 同前揭註 302。
331 智慧財產民事事件定暫時狀態處分之審理模式，
http://210.69.124.203/ipr_internet/index.php?option=com_content&task=view&id=62&Itemid=373, last visited Dec.3 2008.
332 最高法院民事裁定，95 年度台抗字第 161 號，司法院公報第 49 卷第 10 期，2007 年 10 月。
333 同前揭註，裁判要旨。
334 參照「並審酌兩造就核發定暫時狀態處分所受之利害衡量，倘不准再抗告人之聲請，再抗告
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如法院單以此為准駁之考量，則有類似Patent Trolls行為之專利權人欲利用聲請 定暫時狀態之處分作為脅迫業者收取不合理權利金之手段，幾乎無法達成目的。
惟如此的法律規定，雖可以適度的扼止類似Patent Trolls的行為，但本文認為，
對於像大學等學術機構，與所謂Patent Trolls同樣是未從事生產、製造，或提供 任何與其申請專利有相關的產品或服務，但大學等學術機構並不等同於Patent Trolls，如此，當該類機構實務上遭遇專利的惡意侵權者時，亦同樣面臨聲請時 無法釋明有防止發生重大損失或避免急迫危險必要之窘境，如此，對於此等專利 權人權益的保障不足，更嚴重影響專利制度之公平性。故本文認為法院審理案件 時，就我國定暫時狀態假處分之准駁，應盱衡兩造當事人侵權的事實及態度，按 專利法之立法目的乃在於鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展之精神，
採取衡平的作法，並考量不同因素。概一般大企業之專利竊佔(patent squatter)，
經常以其技術過於複雜，故無法對其所有產品進行專利狀況釐清(patent
clearance)339，不僅因為產品過於複雜而有太多專利包涵其中，並且後續被核准 的專利亦太多，然本文認為此種說法，卻不足以構成其完全未盡任何努力釐清專 利之藉口，故在此種狀況下，當法院掌握系爭專利為有效(valid)且非屬於品質有 疑慮的問題專利之事實，除非定暫時狀態假處分之核准將嚴重損及公眾的利益 (Public interest)，否則應核准專利權人定暫狀態假處分之申請，而不論其是否有 實際從事生產製造或提供服務於專利相關產品，以維護專利制度之公平性，並給 予專利權人後續與被控侵權者有更大的談判籌碼與空間。
就我國專利侵權之判定，主要依據「專利侵害鑑定要點」，並基於推定 已核准專利仍維持有效性的前提下進行。基於專利仍為效的前提下，前揭要點規 定，專利侵害之鑑定流程分為兩階段，首先為解釋申請專利範圍，其次則是比對 解釋之申請專利範圍與待鑑定對象，後者更包括：解析申請專利範圍之技術特 徵；解析待鑑定對象之技術內容；基於全要件原則(All-Elements Rule)，判斷待 鑑定對象是否符合「文義讀取」；基於全要件原則，判斷待鑑定對象是否適用「均 等論」；另應於被告主張時考量「禁反言」與「先前技術阻卻」之適用。誠如前 揭討論所述，Patent Trolls主要購買「品質不佳的專利」，包括專利要件有疑慮的 問題專利，以及專利範圍不明確、或專利範圍過於廣泛、而超出專利說明書所描 述可據以實施範圍的問題專利；因之，於專利侵權判定階段基於推定系爭專利具 有效性的前提下，Patent Trolls主要的目標即為前揭專利範圍不明確、或者專利 範圍過於廣泛的問題專利，對照我國「專利侵害鑑定要點」所揭示之鑑定流程，
可得知申請專利範圍不明確之主要因素即在於專利權人得主張均等論之範疇。按 上述要點規定，均等論之比對方式為考量待鑑定對象之技術內容是否採用實質相 同的手段( Way)，達成實質相同的功能(Function)，而產生實質相同結果
(Result)，則認為有均等論之適用，其中，所謂「實質相同」係指兩者之差異為
339 Peter Detkin Testimony, ANTITRUST MODERNIZATION COMMISSION Hearings, New Economy Study Group Panel II: Patent Law Reform, Federal Trade Commision Conference Center, 8 November 2005.
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該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者340。
然由實務的角度觀之，不同申請專利範圍撰寫語法之均等範圍，方為解 釋系爭字詞(term)方法外，造成系爭專利申請專利範圍因不容易被判斷而導致被 認為不明確的主要原因。概不同技術領域之申請專利範圍(claim)，例加裝置與機 械(apparatus and machine)、物品製造(article manufacture)、化學組成物 (chemical composition)，與生物科技(biotechnology)…等，其撰寫語法均有所不 同341。依前揭要點關於解釋申請專利範圍之原則規定342，對於以二段式即含前言 與特徵部份撰寫之請求項，其申請專利範圍之認定，應結合特徵部份與前言部份 所述之技術特徵；以功能界定物或方法之申請專利範圍，請求項中並未記載對應 的結構、材料或動作，而係以功能手段用語或步驟功能用語(means plus function or step plus function)，解釋申請專利範圍時，該技術特徵僅能包含發明說明實 施例中對應於該功能之結構、材料或動作及其均等；以製造方法界定之物之申請 專利範圍，其專利權範圍應限於申請專利範圍中所載之製造方法所賦予特性的終 產物；而以組成物、製備方法或應用為申請標的之用途發明，其申請專利範圍中 有關用途之敘述亦屬於發明之技術特徵，故解釋申請專利範圍時應受該用途之限 制。甚至於通常附加於請求項未段之「功能性子句」，解釋申請專利範圍時亦應 納入比對；上述之規定一般而言較無疑慮。然就化學技術領域撰寫申請專利範圍 經常使用之「Markush」語法，實務上經常發現專利權人於其化學結構通式之代 碼當中，加入較上位與模糊概之定義，如此將導致行為人無法清楚掌範其申請專 利範圍大小，可能使得Patent Trolls有可乘之機，此部份前揭要點與其它法律並 未將之明確規範，本文建議應予以明定。此外，解釋申請專利範圍乃法律問題、
專利侵權之判定乃事實問題，不論是法律問題或事實問題，法院於審理與裁定 時，都應該曉諭當事人爭點之所在，此亦為衡平之作法。
就專利侵權損害賠償金的計算，我國專利法第八十五條規定343乃民法第 二百十三條之特別規定，專利權人可選擇依民法第二百十六條之規定344，即所受 損害及所失利益，或依侵害人因侵害行為所得之利益計算之。換言之，基本上可 以分為兩種方法，一為依據民法二百十六條之規定，以填補當事人所受損害、所 失利益為原則，如有困難，得採「差額說」，亦即專利權人因侵權行為所造成的 所受損害與所失利益；另一為「利益說」，亦即侵權行為人因侵權行為所獲得之 利益，得依不當得利或不法無因管理之法理以為賠償。專利權人主張權利受到侵 害時需證明有侵權行為之事實，即證明被告於何時、何地、如何被製造、為販賣
就專利侵權損害賠償金的計算，我國專利法第八十五條規定343乃民法第 二百十三條之特別規定，專利權人可選擇依民法第二百十六條之規定344，即所受 損害及所失利益，或依侵害人因侵害行為所得之利益計算之。換言之，基本上可 以分為兩種方法，一為依據民法二百十六條之規定，以填補當事人所受損害、所 失利益為原則，如有困難，得採「差額說」，亦即專利權人因侵權行為所造成的 所受損害與所失利益；另一為「利益說」，亦即侵權行為人因侵權行為所獲得之 利益，得依不當得利或不法無因管理之法理以為賠償。專利權人主張權利受到侵 害時需證明有侵權行為之事實，即證明被告於何時、何地、如何被製造、為販賣