第四章 重新檢視特殊洗錢罪
第五節 重新剖析特殊洗錢罪之性質與要件
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而即使認為金融秩序或金流透明能夠作為一項刑法的保護法益存在，筆者也不 認為金融秩序或金流透明能夠作為洗錢罪的保護法益存在，因為特殊洗錢罪所規定 的行為，根本不會造成金融秩序的損害。詳言之，就金融秩序本身，依筆者所見，
洗錢行為本身究竟是否會對金融秩序造成侵害，立法者並沒有明確說明，而就特殊 洗錢罪中的洗錢行為來說，行為人的行為，基本上應為於金融機構以假名申辦帳戶 或使用他人帳戶存款、交易等行為，但通常對於金融機構本身的營運會產生影響的 行為，應該是向金融機構貸款後卻不還款的行為，導致金融機構資金不足，進而影 響其營運，單純的以假名申請帳戶、存款、進行交易行為，基本上應屬於銀行的正 常的業務範圍，除了可能因為假名申請帳戶而造成銀行在業務管理上的不便以外，
難以想像這樣的行為究竟如何撼動銀行的經營、甚至影響整個金融秩序本身。
至於金流透明的部分，立法者之所以要求金流必須維持透明，基本上，其最終 的目的應該仍然是為了維護國家司法權的運作，金流透明只不過是維護國家司法權 時所附帶維護的利益，並不是處罰洗錢犯罪的終端目的。詳言之，所謂的金流透明，
係指進入金融機構的金流，必須經過層層的檢視，使金融機構能夠確認該筆金流的 合法性。但是，為什麼必須要使金融機構能夠確認金流的合法性呢？這是因為，洗 錢行為人，原本得以透過金融交易這樣風險低、又便利的方式來進行洗錢，以這樣 的方式進行洗錢，偵查機關在偵查上也較不容易。但是在要求金流透明之後，因為 犯罪所得並沒有合法性，因此會進而導致其犯罪所得無法順利進入風險低又便利的 金融交易系統進行洗錢，只能轉而朝向風險高的其他方式洗錢，同時，也讓行為人 的洗錢行為更容易被偵查機關所查獲。換句話說，金流透明本身，並不是處罰洗錢 行為的最終目的所在，而是以維持金流透明作為手段，來達到偵查機關對於前置犯 罪的偵查更加順利的目的，因此，特殊洗錢罪的保護法益，筆者認為應為國家司法 權的維護。
第五節 重新剖析特殊洗錢罪之性質與要件
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首先，在進行本條文之定性與解釋以前，筆者必須先闡述筆者本篇論文的中心 思想。筆者的中心思想，還是認為特殊洗錢罪是一條已經違憲的條文，應予以廢除 (理由詳後說明)，只是基於條文本身仍存在於洗錢防制法中，仍需對其做出符合立 法原意的解釋。為了符合立法原意，但同時又必須同時站在限縮刑罰的角度下解釋 本條，在前述兩點的權衡之下，筆者只能以下列的方式來予以定性並重新詮釋特殊 洗錢罪。
第一項 性質為抽象危險犯
關於特殊洗錢罪之性質，筆者認為應為抽象危險犯。以下將先簡單說明抽象危 險犯的概念，再進一步說明特殊洗錢罪之性質。一般而言，依犯罪行為本身是否會 對法益造成實際的損害，區分為實害犯與危險犯。所謂的實害犯，指的是構成要件 以法益現實上受到侵害作為內容的犯罪；而所謂的危險犯，指的則是構成要件以製 造法益侵害之危險作為內容的犯罪。而危險犯又分成具體危險犯與抽象危險犯，所 謂的具體危險犯，指的是以實際上發生法益的具體危險為內容之犯罪；而所謂的抽 象危險犯，則是指不論實際上是否發生法益之危險，一旦出現立法者所預設的行為，
即推定已發生法益之危險的犯罪，換句話說，是一種由立法者所擬制的危險370。
而特殊洗錢罪本身，其所保護的法益為國家司法權，也就是保障偵察機關對於 犯罪訴追與實現刑罰的利益，但因為要判斷這樣的利益本身實際上是否受到侵害有 所困難，因此，立法者在特殊洗錢罪的部分，以行為人已實踐構成要件之行為，來 推定已對前述的利益造成之危險，故本罪之性質應為抽象危險犯371。
第二項 特殊洗錢罪之定位與要件剖析
370 陳子平，同前註 315，頁 96-97。
371 主張洗錢罪應為抽象危險犯之見解: 許恒達，同前註 361，頁 23、李秉錡，同前註 354，頁 102-103。
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